担保法与贷款审查及诉讼实践[讲稿]/张要伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:49:56   浏览:8352   来源:法律资料网
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担保法与贷款审查及诉讼实践[讲稿]
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


一、担保法概述
1、担保法[96条]及司法解释[134条];[七章]
2、国外担保立法例及担保法出台前后;[民法典]
3、最高人民法院公布判例[保证6件、抵押2件、借款合同12件、担保纠纷25件[存在重复]]
4、担保法律体系。
二、保证有关问题
1、独立保证(宝丰县赵庄乡企业委)[最高法院理解][保证合同有效的双重制约因素(主合同和本身)]
2、保证合同变更:(1)内容变动:不承担加重部分,减轻同时减轻;(2)履行期间变动:原期限不变;(3)变动未实际履行,仍按原约定承担责任。
[只要不增加保证人的保证金额,本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响(中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同纠纷上诉案)]
3、保证合同转让:(1)债权转让[保证人责任不变(约定特定债权人或者禁止转让的除外)](通知义务及通知方式:宝酒集团借款香宝担保案件);(2)债务转让[未经保证人书面同意不再承担责任,未转让部分仍然承担]
4、保证期间与保证合同诉讼时效:(1)保证期间的性质;(2)未约定时保证期间的推定[6个月];(3)本息清偿完毕视为两年;(3)约定长短的疑问(超过两年);(4)时效为保证期间催收日,与借款合同不同。
5、无效保证:(1)国家机关[例外];(2)学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体[公益目的+事业单位和社会团体(概念);从事经营活动的可以保证];(3)企业法人分支机构未经授权(分支机构合同效力的误解;宝丰县建行担保案件);(4)企业法人职能部门。
6、无效保证保证人的法律责任:[无效保证的错误认识]
(一)主合同有效而担保合同无效:(1)债权人无过错,担保人和债务人承担连带赔偿责任;(2)债权人、担保人有过错,不超过不能清偿部分二分之一。
(二)主合同无效导致担保合同无效:(1)担保人无过错,不承担民事责任;(2)担保人有过错,不超过不能清偿部分的三分之一。
7、企业破产中保证的处理:(1)债权人既可以申报也可以向保证人主张权利;(2)未受清偿部分保证人仍承担保证责任;(3)要求保证人承担责任,在破产程序终结后6个月内提出;(4)债权人知道破产未申报也未通知保证人,在能受清偿范围内免责。[申报期限]
三、抵押有关问题
1、房屋:所有/共有[所有;共有(共有人同意,应当以登记为准)]
2、土地:国有/集体
(1)集体[担保法34、36条]:乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押;经发包方同意的四荒(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)
(2)国有:出让/划拨
出让:使用年限[国有使用集体土地证][土地评估]
划拨:登记+审批(司法解释)出让金[国土资源部令]
3、国有企业关键或者成套设备(全民所有制企业法、司法解释)
4、特殊单位[国家机关(交警队、武装部)[无效]/学校、医院、幼儿园[非公益设施+自身债务]](宝丰县人民医院)
5、抵押部门原因无法登记[解释58条](赵庄林木抵押)
(无法登记证明+权利证书)
6、在建工程抵押(登记、评估价值确定)
7、工程款及税款[合同法、税收征收管理法](宝丰县土地开发中心)
8、抵押期限:(1)担保法本身规定(债权消灭、抵押物灭失);(2)当事人约定、主管部门要求登记(汝州注销抵押);(3)解释规定第12条规定;(4)超时效与未超时效的区别[起诉时要求优先受偿权]
9、抵押财产涉及的几种情况:(1)查封、扣押、执行;(2)赠与、继承;(3)转让;(4)征收、征用、灭失、毁损;(5)出租;(6)抵押物价值减少。
查封、扣押、执行:不影响,但应及时主张;
赠与、继承:不影响;
转让[通知抵押权人+告知受让人]:仍然可以行使;
征收、征用、灭失、毁损:抵押权灭失,但对补偿金、赔偿金、保险金可优先受偿(宝丰县医药公司);
出租:(1)先出租后抵押:实现抵押,租赁在有效期内仍然有效;(2)先抵押后出租:实现抵押,租赁合同对受让人无约束力。
抵押物价值减少:(1)有权要求恢复原状或者另行提供担保;(2)可以请求债务人履行债务也可以请求提前行使抵押权。
10、破产中别除权。积极主张。
11、抵押登记机关:1、无地上定着物的土地使用权;2、城市房地产或者乡(镇)村企业的产房建筑物[县级以上人民政府规定部门(与城市房地产管理法相吻合)建设部规定与法不符(国有企业土地评估问题)];(3)林木;(4)航空器、船舶、车辆;(5)企业设备和其他动产;(6)其他财产。
12、无效抵押
1、抵押财产不符合法律规定:
(1)土地所有权:国有/集体[转换途径:征收和互换]
(2)集体土地使用权[除乡(镇)村企业产房占用土地和“四荒”][特殊的是集体宅基地房产抵押]
(3)学校、医院、幼儿园等公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管(指海关)的财产。
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WTO与法律观念变革

郝铁川


  加入WTO意味着我国的立法、执法、司法、守法等各个方面与国际惯例接轨,意味着我国的法律入世。这就不能不引起我国法律观念的变革。

  第一,在立法方面,我们将从过去的“先市场,后规则”转变为“先规则,后市场”。

  我国的改革开放初始阶段具有摸着石头过河的特点,一切均无先例可以照搬,只好先培育市场听任一个阶段的市场的自发性之后,积累了一定的经验教训,再制定法律规则。立法滞后于市场,是我国法制过去的一个显著特征。

  加入WTO之后,情况就不同了。现在是规则在前,市场在后。不仅规则领先于市场,而且规则还要公布,不公布的不得实施,公布还要及时。WTO规定,成员方应迅速公布和公开有关贸易的法律、法规、政策、措施、司法判决和行政裁定,最迟应在生效之时公布或公开,使其他成员和贸易商及时得以知晓,在公布之前不得提前采取措施。

  第二,在执法方面,我国的政府要从过去的权力本位转变为责任(义务)本位。

  计划经济年代的政府拥有配置一切资源的权力,是万能型的政府。

  而如今不同了,WTO95%的规则是约束政府的,入世首先是政府入世,政府的权力受到了WTO的制约。在国内,国有制和低层次国有制的集体所有制的一统天下被打破了,企业纳税购买政府服务的关系凸显了,纳税人控制政府的意识增强了。因此,政府现在变成了一个惟有提供优质服务才能生存的政府,变成了一个先履行责任、义务才能拥有权力的政府。

  第三,在司法方面,我国的司法活动要从过去的平民型转变为精英型。

  在自然经济和计划经济年代,社会关系相对简单,司法活动的专业技术性不强,那种带卷下乡,田间地头、大槐树下就地审判,以群众呼口号开始,拍手称快结束为标志的审判方式,在当时既具有必然性,也具有合理性。

  但加入WTO之后就不同了,涉外诉讼、跨国诉讼要求参与司法活动的人具有良好的外语水平、一定的世界历史文化知识,这远非常人能胜任。再看一下WTO关于解决争端的机制,精英司法的特色更加突出。突出表现在专家组审理争端和专家组成上诉机构的规定上。专家组通常由三人组成,他们均以个人身份工作,不代表任何政府或组织,WTO成员不得对他们作指示或施加影响。为便于指定专家组成员,WTO秘书处备有一份符合资格要求的人选名单。上诉机构的成员被限定为在法律、国际贸易和WTO协定方面被公认的权威,并具有广泛代表性和严格的独立性。

  第四,在守法方面,我国公民和法人要从义务本位转变为权利本位。

  与加入WTO要求政府树立责任(义务)本位观念相反,加入WTO要求公民和法人树立的则是权利本位,积极地“为权利而斗争”。计划经济年代政府信奉权力本位,势必要求公民与法人恪守义务本位训条。如今加入WTO,政府转变为义务本位,公民与法人就要转变为权利本位。

  在WTO规则中,政府往往是公民与法人行使权利的代理人,你不委托政府,政府就难尽保障公民与法人权益的义务。


国家科学技术奖励条例

国务院


国家科学技术奖励条例

中华人民共和国国务院令第265号

  
  《国家科学技术奖励条例》已经1999年4月28日国务院第16次常务会议通过,现予发布施行。

总理: 

1999年5月23日


第一章 总则

  第一条为了奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织,调动科学技
术工作者的积极性和创造性,加速科学技术事业的发展,提高综合国力,制定本条例

  第二条国务院设立下列国家科学技术奖:
  (一)国家最高科学技术奖;
  (二)国家自然科学奖;
  (三)国家技术发明奖;
  (四)国家科学技术进步奖;
  (五)中华人民共和国国际科学技术合作奖。
  第三条国家科学技术奖励贯彻尊重知识、尊重人才的方针。
  第四条国家维护国家科学技术奖的严肃性。
  国家科学技术奖的评审、授予,不受任何组织或者个人的非法干涉。
  第五条国务院科学技术行政部门负责国家科学技术奖评审的组织工作。
  第六条国家设立国家科学技术奖励委员会,国家科学技术奖励委员会聘请有关方
面的专家、学者组成评审委员会,依照本条例的规定,负责国家科学技术奖的评审工
作。
  国家科学技术奖励委员会的组成人员人选由国务院科学技术行政部门提出,报国
务院批准。
  第七条社会力量设立面向社会的科学技术奖,应当在科学技术行政部门办理登记
手续。具体办法由国务院科学技术行政部门规定。
  社会力量经登记设立的面向社会的科学技术奖,在奖励活动中不得收取任何费用


第二章 国家科学技术奖的设置

  第八条国家最高科学技术奖授予下列科学技术工作者:
  (一)在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术发展中有卓越建树的;
  (二)在科学技术创新、科学技术成果转化和高技术产业化中,创造巨大经济效
益或者社会效益的。
  国家最高科学技术奖每年授予人数不超过2名。
  第九条国家自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和
规律,做出重大科学发现的公民。
  前款所称重大科学发现,应当具备下列条件:
  (一)前人尚未发现或者尚未阐明;
  (二)具有重大科学价值;
  (三)得到国内外自然科学界公认。
  第十条国家技术发明奖授予运用科学技术知识做出产品、工艺、材料及其系统等
重大技术发明的公民。
  前款所称重大技术发明,应当具备下列条件:
  (一)前人尚未发明或者尚未公开;
  (二)具有先进性和创造性;
  (三)经实施,创造显著经济效益或者社会效益。
  第十一条国家科学技术进步奖授予在应用推广先进科学技术成果,完成重大科学
技术工程、计划、项目等方面,做出突出贡献的下列公民、组织:
  (一)在实施技术开发项目中,完成重大科学技术创新、科学技术成果转化,创
造显著经济效益的;
  (二)在实施社会公益项目中,长期从事科学技术基础性工作和社会公益性科学
技术事业,经过实践检验,创造显著社会效益的;
  (三)在实施国家安全项目中,为推进国防现代化建设、保障国家安全做出重大
科学技术贡献的;
  (四)在实施重大工程项目中,保障工程达到国际先进水平的。
  前款第(四)项重大工程类项目的国家科学技术进步奖仅授予组织。
  第十二条中华人民共和国国际科学技术合作奖授予对中国科学技术事业做出重要
贡献的下列外国人或者外国组织:
  (一)同中国的公民或者组织合作研究、开发,取得重大科学技术成果的;(二
)向中国的公民或者组织传授先进科学技术、培养人才,成效特别显著的;
  (三)为促进中国与外国的国际科学技术交流与合作,做出重要贡献的。
  第十三条国家最高科学技术奖、中华人民共和国国际科学技术合作奖不分等级。
  国家自然科学奖、国家技术发明奖、国家科学技术进步奖分为一等奖、二等奖2
个等级。
  国家自然科学奖、国家技术发明奖、国家科学技术进步奖每年奖励项目总数不超
过400项。

第三章 国家科学技术奖的评审和授予

  第十四条国家科学技术奖每年评审一次。
  第十五条国家科学技术奖候选人由下列单位和个人推荐:
  (一)省、自治区、直辖市人民政府;
  (二)国务院有关组成部门、直属机构;
  (三)中国人民解放军各总部;
  (四)经国务院科学技术行政部门认定的符合国务院科学技术行政部门规定的资
格条件的其他单位和科学技术专家。
  前款所列推荐单位推荐的国家科学技术奖候选人,应当根据有关方面的科学技术
专家对其科学技术成果的评审结论和奖励种类、等级的建议确定。
  香港、澳门、台湾地区的国家科学技术奖候选人的推荐办法,由国务院科学技术
行政部门规定。
  中华人民共和国驻外使馆、领馆可以推荐中华人民共和国国际科学技术合作奖的
候选人。
  第十六条推荐的单位和个人限额推荐国家科学技术奖候选人;推荐时,应当填写
统一格式的推荐书,提供真实、可靠的评价材料。
  第十七条评审委员会作出认定科学技术成果的结论,并向国家科学技术奖励委员
会提出获奖人选和奖励种类及等级的建议。
  国家科学技术奖励委员会根据评审委员会的建议,作出获奖人选和奖励种类及等
级的决议。
  国家科学技术奖的评审规则由国务院科学技术行政部门规定。
  第十八条国务院科学技术行政部门对国家科学技术奖励委员会作出的国家科学技
术奖的获奖人选和奖励种类及等级的决议进行审核,报国务院批准。
  第十九条国家最高科学技术奖报请国家主席签署并颁发证书和奖金。
  国家自然科学奖、国家技术发明奖、国家科学技术进步奖由国务院颁发证书和奖
金。
  中华人民共和国国际科学技术合作奖由国务院颁发证书。
  第二十条国家最高科学技术奖的奖金数额由国务院规定。
  国家自然科学奖、国家技术发明奖、国家科学技术进步奖的奖金数额由国务院科
学技术行政部门会同财政部门规定。
  国家科学技术奖的奖励经费由中央财政列支。

第四章 罚则

  第二十一条剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的,或者以其他
不正当手段骗取国家科学技术奖的,由国务院科学技术行政部门报国务院批准后撤销
奖励,追回奖金。
  第二十二条推荐的单位和个人提供虚假数据、材料,协助他人骗取国家科学技术
奖的,由国务院科学技术行政部门通报批评;情节严重的,暂停或者取消其推荐资格
;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
  第二十三条社会力量未经登记,擅自设立面向社会的科学技术奖的,由科学技术
行政部门予以取缔。
  社会力量经登记设立面向社会的科学技术奖,在科学技术奖励活动中收取费用的
,由科学技术行政部门没收所收取的费用,可以并处所收取的费用1倍以上3倍以下的
罚款;情节严重的,撤销登记。
  第二十四条参与国家科学技术奖评审活动和有关工作的人员在评审活动中弄虚作
假、徇私舞弊的,依法给予行政处分。

第五章 附则

  第二十五条国务院有关部门根据国防、国家安全的特殊情况,可以设立部级科学
技术奖。具体办法由国务院有关部门规定,报国务院科学技术行政部门备案。
  省、自治区、直辖市人民政府可以设立一项省级科学技术奖。具体办法由省、自
治区、直辖市人民政府规定,报国务院科学技术行政部门备案。
  第二十六条本条例自公布之日起施行。1993年6月28日国务院修订发布的《中华
人民共和国自然科学奖励条例》、《中华人民共和国发明奖励条例》和《中华人民共
和国科学技术进步奖励条例》同时废止。