问题的提出

在侵害信息网络传播权纠纷案件的审理中，往往会将被告的主体性质区分为ISP（internet service provider，网络服务提供者）或ICP（internet content provider，网络内容提供者），并据此来确定被告在侵权行为中的地位以及应否承担责任。ISP和ICP的区分应该说是非常清楚和明确的，因为网络服务与网络内容是可以分离的，凡是提供网络内容且未经权利人授权又不构成合理使用等的行为，即直接侵犯了权利人就此作品享有的信息网络传播权。凡是因提供网络服务未尽到注意义务而承担侵权责任的，应当只会是构成帮助侵权。但在我国相关法律、法规、规章以及司法解释中，却存在网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等诸多概念，这些概念的内涵和外延不尽相同，既有矛盾冲突又有交叉重叠，这直接导致民事诉讼中行为主体或责任主体认定的混乱。研究者在此问题上的意见也不统一，比较常见的如将网络服务提供者分为接入服务提供者和内容服务提供者，或将网络服务提供者分为硬件服务提供者和软件服务提供者。上述分类实际已将本该界限分明的网络服务提供者和网络内容提供者混为一谈，并影响到法官对责任主体的正确区分，比如已有观点认为网络服务提供者包括ISP和ICP。因此，正确区分信息网络传播权侵权的责任主体，在审判实务中无疑有着基础且重要的现实意义。

相关概念的比较

我国现行法律、法规、规章以及司法解释中，没有对网络服务提供者和网络内容提供者进行过明确的区分，相关概念散见于各种规定之中。主要有以下这些概念：

1.网络服务提供者 《信息网络传播权保护条例》（以下称《传播权条例》）虽然没有对网络服务提供者这个概念下过定义，但综合其第十四条、第二十条至第二十三条等条文的规定，网络服务提供者提供的服务大体可以分为以下类别：自动接入；自动传输；自动存储；提供存储空间；搜索、链接。

２.互联网内容提供者 《互联网著作权行政保护办法》（以下称《行政保护办法》）第二条、第三款规定互联网内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户，综合整条的规定看，内容提供者并不限于上网用户。第二条第一款实际上明确了网络服务的内容，与《传播权条例》的规定相类似。

３.互联网信息服务提供者 《电信条例》不区分主体性质，而是区分了互联网接入服务和互联网信息服务，将这两者归入增值电信业务范畴，同时出台的《互联网信息服务管理办法》（以下称《信息服务办法》）将互联网信息服务定义为通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，那么凡是提供互联网信息服务的，可称之为互联网信息服务提供者。

４．网络内容服务提供者 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）中对“提供内容服务的网络服务提供者”没有下定义，但从其上下文理解，其含义与《电信条例》和《信息服务办法》中的互联网信息服务提供者极为接近。

从著作权法的角度看，《传播权条例》和《行政保护办法》的规定，已足以明确网络服务提供者和网络内容提供者的含义，两者是可以清晰地加以区分的。内容即著作权法上的作品，内容提供者实际上使用了作品，凡未经许可的就侵害了权利人的信息网络传播权。网络服务虽然与信息内容相关联，比如传输的是信息内容，但服务提供者虽有控制能力但并不主动控制信息的流动，也不主动知悉信息的具体内容。《电信条例》和《信息服务办法》不区分提供网络服务和提供网络内容的行为，而是统称为互联网信息服务，并从政府行政管理的角度出发，规定了互联网信息服务提供者的信息内容审查义务，体现在《电信条例》第五十七条和《信息服务办法》第十五、十六条，但是这种内容审查义务是从电信安全和国家安全的角度提出的，实际上并未规定审查有关内容的知识产权权利状况的义务。政府行政管理中还将互联网信息服务提供者与ICP等同起来，互联网行业中有ICP证、ICP备案等说法。这在互联网发展的早期也许是正确的，但在网络用户深度参与到网络信息内容的创作和发布的今天，即使是新闻信息类的网站也已经突破ICP的角色，将网站全部认定为ICP显然不符合客观实际，也往往在法官认定侵权责任主体时提供错误的指引。由于互联网信息服务这个概念是行政部门特别是电信管理机关从便于维护安全的角度提出的，没有必要且实际上也没有将提供网络服务和提供网络内容的行为加以区分，因此其在著作权法上没有意义。但是《解释》似乎受到了《电信条例》和《信息服务办法》的影响，引入了网络内容服务提供者的概念，其含义与互联网信息服务提供者相近。

两种责任主体

在著作权侵权上，仅需区分网络服务提供者和网络内容提供者。内容即作品，未经许可直接提供内容，将其上载到互联网的，其间必然发生复制行为，即使不规定作品享有信息网络传播权，也可以认定内容提供行为侵权。不管是我国的著作权法，还是其他国家的著作权法，很少有规定网络内容提供者侵权责任的特别条款，因为依据著作权法的一般规定已足以提供保护。而与互联网著作权保护相关的法律条款，基本是针对网络服务提供者的。与著作权保护相关的网络服务，应该是与信息内容的传播直接相关的，凡是与作品的发表、复制等基础的使用行为无关的网络服务提供者，不会成为侵权人，比如仅提供网络接入、服务器托管、数据传输等中介服务的，尽管信息内容经由服务提供者存储、传输，但却不构成著作权法意义上的发表、复制。当然，在得到权利人通知后明知他人借助网络服务实施侵权行为，网络服务提供者如果不采取相应措施，则可认定为向直接侵权人提供物质条件等便利，应承担相关责任。

著作权法上的“避风港原则”，并不是对网络服务提供者的特别和额外的保护，而是互联网行业的特点、网络服务提供者的经营特点决定的。但在一些地区的审判实践、特别是涉及视频网站侵害信息网络传播权的纠纷案件中，作为网络服务提供者的网站败诉率却达到90%以上，与网络服务提供者一般不会构成著作权侵权的理论观念相去甚远，这主要与视频网站的经营模式相关。首先，视频网站允许网络用户自行上传视频文件，但一般对视频时长、文件大小不加限制，这大大增加了网络用户上传他人享有著作权的影视作品的可能性，也就增加了权利人的著作权被侵权的危险性，作为这种危险的引发者，应当有一定的注意义务；其次，视频网站往往对上传内容进行编选、推荐，实际上参与了内容提供过程，此时视频网站已经不再是单纯的网络服务提供者，而兼具网络内容提供者的身份，实应承担直接侵权责任。

《传播权条例》和《行政保护办法》的有关规定已经正确区分了网络服务提供者和网络内容提供者，尽管从网络技术、企业经营乃至政府行政管理的角度看，这种区分没有涵盖互联网产业链的各个环节，似乎并不周延，但这种区分已经涵盖了与作品传播过程相关的借助互联网实施的行为，因此从著作权保护的角度看是足够完备的，至少目前来看，与著作权保护相关的网络服务可以限定在《传播权条例》所确定的范畴。

对法律适用的意义

正确区分网络服务提供者和网络内容提供者是十分重要的，但在审判实务中，裁判者应注意不要被这种所谓的“身份”标签所迷惑、受误导。持有ICP证照、进行ICP备案的网站经营者，并不都是纯粹的ICP（网络内容提供者）。仅举新浪网为例，网站上的有些作品是其自行上载的，如部分栏目的小说、散文、评论等，于此它是网络内容提供者；有些作品是注册用户上载的，如论坛上的文章、博客上的文章、自制视频等，于此它是网络服务提供者。从侵权法的角度看，确定被告的“身份”性质没有意义，关键是认定其行为的性质，将其行为用侵权构成要件进行分析，凡符合侵权构成要件的，此行为就是侵权行为，行为人即应承担侵权责任。换句话说，行为主体的性质并非固定不变而是变动不居的，网站经营者直接参与提供内容的，即为网络内容提供者，不直接参与提供内容的，即为网络服务提供者。至于政府行政管理中将网站经营者进行分门别类，那是出于管理的方便，在著作权侵权的司法判定中不应直接援用。

（作者单位：上海市高级人民法院）
全国妇联办公厅


妇厅字〔2004〕28号



关于切实加强妇联系统自办托幼园所和儿童活动中心安全管理工作的通知

各省、自治区、直辖市妇联：
为了贯彻落实国务院办公厅《关于切实加强中小学幼儿园及少年儿童安全管理工作和开展专项整治行动的意见》（国办发电〔2004〕26号）和全国中小学和幼儿园安全工作电视电话会议精神，切实做好妇联系统自办托幼园所和儿童活动中心的安全管理工作，现将有关事项通知如下：
一、 提高认识，切实加强对安全管理工作的领导
妇联自办托幼园所和儿童活动中心是儿童学习和活动的重要场所，是妇联组织服务家长和儿童的重要窗口。儿童安全涉及千家万户，关系社会稳定，给儿童提供一个安全健康的教育环境是我们义不容辞的责任和任务。各级妇联一定要牢固树立安全责任重于泰山的思想，充分认识做好托幼园所和儿童活动中心安全管理工作的重要性，进一步增强责任感、使命感和紧迫感，把安全管理工作作为托幼园所和儿童活动中心建设与发展的一项重要工作，常抓不懈。各级妇联要切实加强对此项工作的领导，逐级成立由一把手任组长，主管领导任副组长的安全管理专项工作小组，做到一级抓一级，层层抓落实。要建立安全管理负责制，托幼园所长和儿童活动中心主任是本部门安全管理工作第一责任人，要切实负起责任。同时，要确定一名副园长、副主任具体负责内部安全管理工作。要将每个岗位的安全责任逐条细化，分解落实到人、落实到每项工作、每个环节，动员和组织全体教职员工积极参与，自觉承担起保护儿童安全的责任。
二、采取措施，切实加强内部安全管理工作
要在托幼园所和儿童活动中心建立健全并严格实行门卫、值班、巡逻、消防、食品安全等方面的内部安全管理工作制度，切实落实相应的安全防范措施。要定期检查和解决内部安全管理工作存在的问题，通过完善的制度和严密的措施防范各种安全事件发生。
要加强对教职工、聘用人员、临时工的准入资质审查，对现有从业人员的资格进行全面排查，特别要严格执行教师资格中关于“无传染疾病，无精神病史”的规定，坚决清理和杜绝不合格人员进入和留任托幼园所、儿童活动中心工作岗位。要定期对教职工、聘用人员、临时工进行职业道德教育和法律纪律教育，强化教师为人师表的思想意识，避免内部人员侵害儿童的事件发生。
要定期检查托幼园所和儿童活动中心基础设施、设备，及时消除安全隐患。建筑物、围墙、门窗、防护设施、消防设施、交通工具等必须符合安全要求，厨房设备、餐具和食品、水源及其制备必须符合卫生标准，报警求助、应急处置设备、安全通道必须齐全，并确保安全有效。要联合有关部门对重大安全隐患进行复查复核，该抢修的要立即组织力量进行抢修，该停止使用的要坚决停止使用。要制定消除各种安全隐患的时间表，限期完成。
要积极配合有关部门净化托幼园所和儿童活动中心周边环境。加强对出租房屋的安全监督管理，对不符合安全管理要求的要限期整改，对影响儿童正常学习活动的要限期收回。建立健全托幼园所、儿童活动中心与当地公安机关、家长、社区的安全联防制度，完善周边的报警点和报警程序，通过多管齐下、综合治理，把各种安全事故消灭在萌芽状态。
三、深入宣传，增强安全防范意识和能力
各级妇联要加强对托幼园所和儿童活动中心教职员工的安全宣传教育。要在各种学习培训中增加有关安全制度教育的内容，有条件的地方要组织开展安全知识和相关技能的专门培训，要使广大教职员工熟悉和掌握有关安全管理工作的法律法规，熟知各种规定和要求，严格按照规章制度办事。
要大力加强儿童的安全教育和心理健康教育。在托幼园所和儿童活动中心的教学内容中增加安全教育，针对儿童的年龄特征和理解能力，利用墙报、园内广播、上安全课等多种形式，帮助儿童了解和掌握安全知识，提高自我保护意识和安全防护、自救的实际技能。
要进一步加大对广大家长的安全宣传力度。充分利用家长学校、托幼园所、儿童活动中心等家庭教育阵地，通过举办安全知识讲座、安全知识竞赛、宣讲会、报告会等形式向广大家长宣传安全知识，传授防护技能，发动家长重视、参与和支持安全管理工作，共同维护好托幼园所和儿童活动中心的安全。要充分利用社区的宣传栏等，对社区广大家长和儿童进行安全宣传教育，让安全教育真正进社区、进家庭。
四、集中力量，开展安全管理专项整治工作
各级妇联要按照国务院的统一部署，在当地党委政府的领导下，在2004年10月下旬至11月底集中开展托幼园所和儿童活动中心安全管理专项整治工作。专项整治行动要覆盖每一所托幼园所和儿童活动中心，不能有遗漏，不能走过场。此次专项整治行动的重点是：
1、配合有关部门彻底整治周边环境，对不符合安全管理要求的，及时向有关部门报告，要求依法予以取缔。加强内部环境的整治，对出租房屋不符合安全管理要求、影响儿童学习活动的，要限期收回。
2、对内部安全管理进行全面检查，包括各类建筑和水、电、气、暖等基础设施及儿童学习活动各种设备。要特别加强对城乡结合部、事故多发地区的托幼园所和儿童活动中心的检查，对查出的安全隐患要立即处理，确保不留死角。
3、对不合格的办学机构进行全面清理。按照《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》及《幼儿园管理条例》等法律法规的规定，对违规设立的各类托幼园所一律限期整改，经教育等有关部门验收达到办学条件和标准后再履行合法办学手续；对名不符实的儿童活动中心要限期整治，并妥善安置儿童到其它托幼园所和活动中心就学及进行课外活动。
4、对人员队伍进行全面整顿。依据《中华人民共和国教师法》、《教师资格条例》和《幼儿园管理条例》等法律法规，对不符合任职资格条件的人员要坚决调离教师岗位。对其他工作人员进行排查，不符合条件的要及时调离或辞退。
专项整治行动结束后，各地要认真总结，并将有关检查情况以省为单位于12月20日前报送全国妇联儿童工作部。
联 系 人：全国妇联儿童工作部 靳清平
电 话：010-65103212 65103215
传 真：010-65103334
E-mail：XGM@women.org.cn

全国妇联办公厅
2004年10月21日