我国动物福利立法-话狐狸/陈乃进

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:18:00   浏览:9598   来源:法律资料网
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我国动物福利立法-话狐狸

陈乃进


[摘要]:动物福利立法争论不休,虐待动物,活剥狐皮,生不如死,引起世人争议。2003年9月1日,沧州市开始推行了《狐狸屠宰取皮和初步加工》规定,狐狸致死方法有药物注射、心脏注空气和电击处死法。此规定虽然不是国家或地方法规,但明确对狐狸要采取人道屠宰方式,减轻狐狸死亡痛苦,应当属于动物福利的规范性法律文件,为大陆动物福利立法萌芽和发展做出了一定榜样。狐有灵气,几千年前,已是公认,夏禹娶涂山九尾白狐为妻,子孙繁息。汉人总结狐有三德;唐宋时期,已经被人设庙参拜。但是,狐皮华贵,招祸杀身,痛苦万分,一言难尽。它们为了逃避人类的肆虐追杀,不得不变得一代比一代聪明,一代比一代奸诈和狡猾,历代人狐是非故事更是众说纷纭,举不胜举。随着动物福利立法发展,借鉴国外经验,关爱动物,填补空白,实现人类与动物和谐共处,加强动物福利立法,势在必行,时不容缓。经过多年努力,我国《动物保护法》破茧在即,众望所归。

[关键词]:活剥狐皮;痛苦;动物福利;立法;破茧在即


  动物福利立法最早出现英国已有两百多年,目前,世界上有100多个国家相继出台相关不虐待动物、保护动物福利的法律。但我国大陆至今争论不休,未能出台,活剥狐皮,生不如死,引起争议,福利立法,势在必行。沧州市早已推行狐狸处死法,减轻痛苦,为大陆动物福利立法萌芽和发展做出榜样。狐有灵气,几千年前,已是公认。但皮草华贵,招祸杀身,为了逃避人类的肆虐追杀,变得一代比一代虚伪、奸诈和狡猾,历代人狐是非故事众说纷纭,举不胜举,科学证明,狐狸益多害少可见一斑。

一、聪明绝顶,令人敬佩。

  狐狸,又名红狐、赤狐和草狐,浙南温州平阳一带叫竹狗,是哺乳、食肉、犬科动物。嘴尖耳大,身长腿短,全身棕红,耳背黑色,身后拖着一条长长的大尾巴,尾尖白色,有个小孔,能放异臭。行动敏捷,嗅听极好,捕食老鼠、野兔、山鸡、小鸟、鱼、蛙之类为生,亦食果子,偶尔袭击家禽,是一种益多害少的动物。
  我小时候在山上经常发现狐狸的行踪和出没。特别是发生重大阴晴雨雪变天之夜,会有人听到田岗后门山“上路”或者白岩下 “岗头”山栋上,似狗又不似狗的“嗷!嗷!嗷!”叫声,白天少见踪影,傍晚出洞。据说狐狸聪明过人,见到有人在山上做陷阱就会悄悄跟踪人,待人一离开,就在陷阱旁边留异臭,警示同伴知晓要小心。遇到刺猬,会把卷成一团的刺猬拖下水。看到鸭子在水里,故意抛杂草,当鸭子习以为常,就偷偷衔草掩护,潜水捕食。
温州平阳西部山区,地处丘陵,村落分散,悠然清境,峰岭崎岖,高森隐蔽。新田(南山、南田)船山寺(山头庵)对面有个山崖峭壁的大山头,名叫山头庵尖,也叫上洋尖,草木茂密,山脉浩大,半山腰上有个狐狸洞,洞穴复杂,地形幽僻,常有许多狐狸隐居于此。山民说“竹狗(狐狸)不叼五里路内的鸡”,离洞穴最近的石门、上洋、田岗三个村庄的家禽家畜,果然没有受到任何影响。富溪、洋尾、回库等其它村庄的家禽家畜被捕食事件时有发生,白岩下、相公基、黄石坦村有发现几次奇怪的“过杀”行为,在农田里咬死五只十只鸭子,最后叼走一只;跳进鸡舍,咬死全部小鸡小鸭,最后叼走一只;有时甚至一只不吃,空手而归。
  竹狗(狐狸)逃跑会打圈,有一次,一只猎狗在田岗村的踏碓湾竹园山里猛追着一只拖着长长尾巴的狐狸。从田角跃身而下,潜入竹林,猎狗随后而追,忽然,狐狸又从田角跃身而下,潜入竹林,故意打圈扰乱嗅味源,猎狗一时迷失方向无法跟踪觅迹。过一会儿,在桐子湾下横路的草地上又被猎狗追上,猎狗怎么站着动也不动,只见那只狐狸拜伏在地上不停地摇头摆尾,双方仿佛成为臭味相投的狐朋狗友。刹那间,不料狐狸跃身一跳,又逃跑了,难怪山民说 “猎狗与竹狗是盟兄弟”。
  狐狸聪明伶俐、乖巧温顺、毛软如丝、面目清秀,关键时刻,又具有过人的魄力与胆识。何况狐狸精,千年修行,千年孤独,孤枕轻诉,破梦狂舞,更是令人感动和敬佩。东汉赵晔《吴越春秋•越王无馀外传》云:“禹三十未娶,恐时之暮,失其制度,乃辞云:‘吾娶也,必有应矣。’乃有九尾白狐,造于禹。禹曰:‘白者吾之服也,其九尾者,王者之证也。涂山之歌曰:绥绥白狐,九尾庞庞。我家嘉夷,来宾为王。成家成室,我造彼昌。天人之际,于兹则行。明矣哉!’禹因娶涂山,谓之女娇。”意为大禹在涂山,遇见一只九尾白狐,并听涂山人唱歌,说“绥绥白狐,庞庞九尾”,你如果在此“成家成室”,就会子孙昌盛,大禹心有所动,便娶涂山女孩为妻,名叫女娇。
  涂山九尾白狐嫁给了我国古代治理黄河水患的大英雄,夏朝第一位天子禹王为妻,可见这只狐狸之祖是何等的风光和荣耀。汉人总结狐狸有三德:“毛色柔和,符合中庸;前小后大,符合尊卑;死时头朝洞穴,不忘根本。”汉代石刻及砖画中,常有九尾狐与白兔、蟾蜍、三足乌之属列于西王母座旁,以示祯祥。九尾狐象征子孙繁息,狐有灵气,在几千年前,已是公认。唐宋时期,狐狸已经被人设庙参拜,十分流行。

二、毛皮华贵,招祸杀身。
  
  狐狸皮毛华贵美观、灵活光润、毛长绒厚、御寒保暖,深受人们喜爱,因此而招来杀身之祸。人们贪婪捕杀动物取皮,历史悠久,我们的祖先以兽皮为衣,草索为带的历史已有几十万年。商朝比干丞相发明熟皮工艺,制作裘皮服装,《封神榜之凤鸣岐山》有载:“夜,纣王设宴款待假众仙,假众仙狂饮,姜子牙施法,假仙露出狐狸尾巴,纣王惊慌大乱……黄飞虎派属下跟踪假众仙,发现了狐狸的藏身之处,用烟将狐狸熏死在洞内,只有一只小狐狸逃脱。黄飞虎将众狐狸皮剥下,比干做成裘衣献给纣王。”
  比干,子姓,商朝沫邑人(今河南省卫辉市北),曾在河北省枣强县大营镇做过官,至今,大营镇是“天下裘都”,家家户户都以制作裘皮为业,人们把比干尊为裘皮祖师。兽皮的开发和演变,代代相传,穿着动物皮毛之风,越来越盛,从未间断。狐狸皮草华贵美观,受人喜爱,可是,聪明绝顶和变化无常的举动,使人可恶可爱,可喜可悲。历史上,人们编织出不少人狐相伴的寓言、成语、童话、连续剧等故事,有的象征狐狸的虚伪、奸诈和狡猾。有的象征着美丽妖娆的坏女人。有的比喻仗势欺人、阴险狡诈和诡计多端的坏人。
  《山海经》最早记载九尾狐的故事,曰:“青丘之山,有兽焉,其状如狐而九尾,其音如婴儿,能食人,食者不蛊。”、“青丘国在其北,其狐四足九尾。”明清时期,狐狸的形象更加丰富,最著名九尾狐是《封神演义》中的苏妲己。《聊斋志异》、《阅微草堂笔记》中的狐仙、狐妖故事更是举不胜举。经过这些故事的广泛传播,人们一谈到狐狸就会想起狐狸精,一谈到狐狸精就会想起祸国秧民的美女苏妲己。根据《史记》记载,妲己是苏氏之女,乃一个美若天仙、能歌善舞、国色天香的美人,被好酒贪色的纣王掳入宫中,尊为贵妃,极尽荒淫……为了讨好她发明炮烙之刑。后被周武王所杀。
  我国野生狐狸丰富,皮毛市场旺盛,产品供不应求,根据有关资料记载:“20世纪30年代,在旧上海,俄罗斯的犹太人开设皮毛店,多以野生动物为主,皮毛非常昂贵,一件黄狼皮短衣就要花费五根金条。”本地一张狐狸皮、黄狼皮送到水头街可以卖得银元一、二块。那时候,我父亲说自己只有十几岁,有一年,打猎狐狸、黄狼皮毛收入银元十余块,在水头当街购买国外进口橡胶雨鞋、象牙筷子和金笔。
浙南山区丘陵地带经常有人上山寻找盘悬在山间小道的偏辟路口,以及无人经过的清幽峡谷、山湾沟壑之处。布置石头镇压狐狸的陷阱,我们叫“扳塌”,先用一根小木棍、木叉、绳子、竹枝做成钩当。扳起一块大石头,将鱼腥之类绑在竹枝尾部,作为诱饵塞入石头低底之下,狐狸觜馋一进去,石头下塌就压住。还有用蚕茧做成的“狸子炮”,外包诱饵挂在青山小道,狐狸一见美味可口,细细品尝,不料晴天霹雳,脑袋开花。
  20世纪80年代,各地供销社农副产品收购站,均有收购野生狐狸等动物皮毛(皮草)。夏季皮毛无绒如猪、牛、羊等叫板皮,可制革;冬季皮毛绒多如狐、貉、貂等叫绒皮,可制裘。收购一张甲级狐狸皮、黄狼皮价格为人民币5、5元,布票五尺(那时工作人员的每月工资30元左右),狐狸入冬皮最好,绒最多,价最高。有一次,我亲手为人剥过几张狐狸皮,先是一手抓住狐狸的颈部,一手用刀割开牙周嘴唇皮。慢慢将皮捋至颈项露出肉光头,捆绑绳子挂在墙钉上,顺势轻拉细剥上而下,脚蹄、尾巴要小心,以免破损皮张贬价值。最后,再用火炒米糠装满皮肚子,扎好嘴巴保持原形吊起来;有的破开皮肚子,毛在里,皮在外,钉在木板朝着太阳晒。

三、活剥狐皮,引发争议。

  活剥狐狸皮,血腥残忍,一只只鲜血淋漓的身躯,一双双求助的眼神。眨着眼睛活剥皮,看着屠夫持刀放血、剥皮、开膛破肚,精神异常、惊慌发抖、全身血肉惨挣扎,剥皮之后还想站起来,不断尖叫,非常痛苦。很多人称狐狸很可怜很悲哀,人类和动物都是有生命,屠夫怎么可以下得如此毒手呢。别说活剥狐皮很痛苦,就其他动物不例外,如一些训兽组织为了招揽生意,让观众尽情欣赏残酷大捕杀,表演狮对牛、豹对羊 “猎杀”大决赛更残忍。有的弱势动物未演就被吓得恽身发抖或晕倒、有的漏出肠子当场被咬死,血淋淋的斗鸡、斗狗、斗牛比比皆是,弱势的无助、绝望和痛苦真是令人难以理解。
  有人认为狐狸“死了剥皮和活着剥皮都一样,不过这样比较经济、方便和利索。大家一直都是这样搞。”同情牲口,古自有之,为什么要虐待动物活剥皮,就是为了增收为了钱,不得不活剥。活剥狐皮毛孔紧张收缩,制成衣服不掉毛,质量好,价钱高。如果不活剥,毛皮质量差,价钱底,要赔本,农民没钱看病和修房,生活困难没办法。在一个穷人福利未得解决的国度里,何况谈动物,如果一定不让动物死得太痛苦,最好的办法是放生,一面要处死,一面要“尽量减少痛苦”,完全是矛盾。要是对动物说人道说福利说法律,还是纸上谈兵困难重重。
  不少地方为了保持食品的美味和新鲜,大量活杀活吃动物已经成为一种消费习惯,什么动物福利连听也没听过,认为人类完全是依靠剥夺其他生命而生存。难道自己所做的工具不能用,自己所养的牲畜不能吃,人类怎么生存呢。人们喂养牲口就是为了吃、玩、用,牲口一降生就注定割喉分尸、开膛破肚的惨死命运,几千年的历史已是天经地义。在日常的生活中,菜市里,活刮、活剖、活杀动物到处是,野蛮的屠宰、吃法到处有。就说“活醋鱼”,用毛巾抓住鱼头,活剖肚腹,油炸身躯,添加糖醋上桌,嘴巴还会蠕蠕而动,人们反而吃得津津有味。
  长期以来,人类都是依赖其他动物而生存,其他动物就以其存在价值支撑着人类。大多数动物与人一样,都有“视、听、嗅、味、触”的感觉,有感情,特别是一些宠物,如猫、狗、鸟等动物更加明显。在上世纪50年代国务院发出《关于除四害讲卫生的指示》,称苍蝇、蚊子、老鼠、麻雀在10年内消灭干净, 之后,“麻雀”平反,“蟑螂”代之。但美国对此“四害”却不以为然,2009年6月22日中国新闻网称:“日前,奥巴马在接受采访时打死一只苍蝇的一段视频引发了美国动物保护组织的不满。据报道,动物保护组织PETA计划向奥巴马赠送一个捕虫器,用它可以将屋内的苍蝇捉起,带到户外,并将其放回大自然。”
据有关资料显示,中国动物毛皮进出口贸易额为世界第三位,河北肃宁县尚村镇是中国最大的生皮交易市场,占全国皮张购销量的60%。一些国际动物保护组织针对中国活剥动物毛皮事件进行大量报道,并在多国电视播放,刻意寻求阴暗面,诋毁中国毛皮行业的国际声誉,干扰国际市场的正常贸易。有的国际绿色机构和动物保护组织还借此呼吁欧盟立法,设置绿色壁垒,变相贸易保护,无端排斥我国毛皮产品进入欧盟市场。影响我国皮毛行业的健康发展,活剥动物毛皮的报道尽管有些失实,但是,世界尊重动物福利是趋势。我国应当谋划建立监管机制,提倡善待动物,严禁暴力捕杀,加强宣传教育,提高养殖户的认识水平。

四、动物福利,势必立法。

  动物福利立法最早出现英国已有两百多年,目前,已有100多个国家出台有关不虐待动物、保护动物福利的法律。规定了五大动物福利要素:既生理福利,饥渴无忧;环境福利,居所适当;卫生福利,减少伤病;行为福利,天性自由;心理福利,减少恐惧。亚洲的新加坡、马来西亚、日本和我国香港、台湾地区在上个世纪已经完成立法。德国还将动物权利写入宪法,国际社会签署了一些国际条约。对各国的经济、贸易、道德和法制等领域产生了极大的影响和作用。
  我国立法根本尚未涉及虐待动物和屠宰环节等方面的规定。例如现行《畜牧法》第八条“国务院畜牧兽医行政主管部门应当指导畜牧业生产经营者改善畜禽繁育,饲养、运输的条件和环境。”第四十二条“畜禽养殖场应当为其饲养的畜禽提供适当的繁殖条件和生存、生长环境。”第五十三条“运输畜禽,必须符合法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的动物防疫条件,采取措施保护畜禽安全,并为运输的畜禽提供必要的空间和饲喂饮水条件。”动物福利,就此区区几条,表述简单,违反不罚,配套规定又迟迟不能出台。国外绿色壁垒影响极大,产品竞争强烈,我国畜产行业发展无法保证。
  动物福利立法关系到人文精神、风俗习惯、生态伦理、环境保护、公共卫生、宗教信仰、国际贸易和公共道德等领域的建设,动物福利保护生态平衡和物质多样性,有利于人民的身体健康和科技进步,同时,对畜牧业发展、社会和谐的推进意义举足轻重。我国在动物福利方面的法律体系,教育机制,国民意识,保护力度与西方发达国家确实差距甚大,依据国情,对待动物的同情变成公共事务,订立规则、法律促进实践,融入全球,顺应经济,工作相当艰巨。
  河北省肃宁县政府对尚村皮毛市场实行沧州市2003年9月1日起执行的《狐狸屠宰取皮和初步加工》规定,狐狸致死方法有药物处死法、心脏注射空气处死法和电击处死法。明令禁止不规范屠宰行为。此举是我国动物福利最具体、最明确的一个规范性法律文件,给狐狸致死减轻极大痛苦,为我国动物福利立法萌芽打下一个前无史例的基础。随着动物保护福利立法发展,借鉴国外经验,关爱动物,填补空白,实现人类与动物和谐共处。防止虐待动物,保护权利,是人类文明进步的标志,是生产力发展要求的必然。加强动物福利立法,势在必行,时不容缓。
  多年来,活剥狐皮、硫酸泼熊、虐待小猫、汉中打狗等诸多事件的声浪越来越高。动物福利越来越引起人们重视,我国缺失立法致使肉制品出口几乎为零,经济损失严重。由于13亿人口大国,部分地区贫困人群福利未能完全解决,欲谈动物福利,无论是民间,是学者,意见分歧严重,争议甚大。但是,我国动物福利立法前进步伐一直没有阻止,经过多年努力,社科院法学所、联合多家名牌大学的法律研究学者共同起草专家建议稿,即将提交全国人大、国务院,期待我国《动物保护法》早日出台,破茧在即,众望所归。

作者:陈乃进 浙江平阳顺溪田里村人。

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登高安全作业暂行规定

浙江省杭州市人民政府


登高安全作业暂行规定 

杭政〔1983〕258号 

正文:
(1983年12月14日杭州市人民政府发布)

  为了确保职工登高作业安全,根据《建筑安装工程安全技术规程》和《电力建设安全工作规程》等有关规定,结合本市具体情况,针对登高作业坠落事故原因,特制定本暂行规定。



  第一条 进入施工现场的人员必须带安全帽。在安全设施不完备的地方进行登高作业时,必须系上安全带。安全带必须拴在主材或垂直上方牢固的结构上,不得拴在附件上。



  第二条 登高作业人员必须衣着灵便。禁止穿硬底鞋、拖鞋、高跟鞋和带钉易滑的鞋,或赤脚进行登高作业。雨天要及时清除鞋底积泥。



  第三条 严禁在井架和脚手架攀登上下。电工在攀登无爬梯的水泥杆作业时,必须使用登杆工具。竹架工在搭脚手架时要经常检查竹杆结扎的牢固和钢管架扣件的紧固程度。



  第四条 雨天、雪天或冰冻之气候条件进行登高作业时,必须采取防滑措施。遇六级以上大风和暴雨、大雪、雷击、大雾等恶劣气候影响安全施工时,应停止露天登高作业。



  第五条 登高作业所用的工具和材料,应放在工具袋内或用绳索绑牢。上下传递应用绳索吊送。严禁抛扔。



  第六条 参加登高作业的人员应每年进行一次体格检查。患有高血压、心脏病、癫痫病、高度近视眼或经医生诊断有其他不宜从事登高作业的人员,均不得参加登高作业。



  第七条 在石棉瓦、木板条等轻型或简易结构的屋面上施工,要有可靠的防护措施。防止滑跌、踩空或因材料断折而坠落伤人。



  第八条 男职工年满五十五周岁、女职工年满四十五周岁以上,经医生证明体质确实较差,不能适应登高作业者,不应登高作业。



  第九条 内、外脚手架、脚手片的绑扎及材料规格,必须符合《建筑安装工程安全技术规程》的要求。多层交叉作业必须张布安全网。对作业部位上的孔、洞、沟、平台必须设置牢固可靠的盖板、栏杆。



  第十条 暴雨、台风、汛期前后,要检查井架、脚手架、机电设备及电源线路,有否发生倾斜、变形、下沉或漏雨、漏电的现象。一旦发生,应及时修理加固。



  第十一条 登高用的梯子不能缺档,不得垫高使用。梯子横档间距以三十厘米为宜。使用时上端要扎牢,下端要采取防滑措施。单面梯与地面夹角以六十至七十度为宜。禁止二人同时在梯上作业。如需接长使用,应绑扎牢固。人字梯底脚下数第二档必须用绳子拉牢。在通道处使用梯子,应有人监护或设置围栏。



  第十二条 夜间进行登高作业必须有足够的照明。楼梯空洞等处应设明显的标志示警。



  第十三条 货运电梯、吊笼等严禁乘人。钢丝绳及电气控制设备要定期进行检修。吊运工具必须有可靠的安全保险装置。



  第十四条 气温(见气温预报数)在38℃以上时应调整作息时间,避高温或适当缩短露天作业时间。气温在-10℃以下进行露天登高作业时,施工场所附近应有取暖的休息室。



  第十五条 严禁酒后登高作业。



  第十六条 对临时性登高作业,必须履行审批手续,采取一定保护措施,确定安全监护人后才能登高作业。



  第十七条 登高维修带电机械物件时,一定要切断电源,并经检验确实停电后,才能进行登高作业。



  第十八条 所有工矿、工地都必须遵循上述安全规定,不得违反。因违背上述要求而造成重大伤亡事故时,必须追究工矿、工地有关负责人及有关人员的责任,进行严肃处理。



  第十九条 本暂行规定如与今后上级有关文件相抵触时,应按上级有关文件执行。


  内容摘要:民事调解作为解决纠纷的一种方式,较于普通的裁判结案方式,有“案结事了、彻底息诉、节约司法资源”的优越性和易于执行性,且符合“大调解”的司法改革理念,故被法官大幅度地采用。但以拖促调、强迫调解、欺骗调解等违法调解现象也随之暴露出来,修改后民诉法首次明确了检察机关对民事调解案件的监督职权,填补了调解监督的空白点。如何正确把握调解监督条件,强化调解监督机制尤为重要 

  
  在当前我国法制化进程中,公民的法律意识普遍增强,民事纠纷案件呈大幅上升趋势,采取调解的方式解决大量民商事纠纷越来越凸现其强大的优势,诉讼调解日益受到各级人民法院和广大法官的青睐,已经成为民商事案件的主要结案手段。但法院调解制度也暴露出它的局限性和诸多不足,阻碍了调解制度作用的发挥。

  以往,最高人民法院(法释(1999)4号)《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》认为“《中华人民共和国民事诉讼法》只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。”据此,调解被排除在检察监督之外。2011年3月,最高人民检察院与最高人民法院联合会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,开始了在全国范围内对民事调解案件实行法律监督的破冰之旅。修改后的民诉法第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零八条第二款等相关规定,明确地确立了调解监督的法律依据,有益于构建更加完整合理的民行检察监督体系。

  一、  民事调解监督的立法价值

  此次民诉法修改对民事调解监督的立法确认,是对最高人民检察院与最高人民法院联合会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》后,各地检察机关一年多实践成绩的积极回应,具有独特的立法价值。

  一是强化了检察监督的效果。检察机关通过对确有错误的民事调解书的审查监督,可以从中发现并查处审判人员拘私舞弊等违法乱纪案件,从而遏制司法腐败的滋生和蔓延,保障国家、集体和公民的合法权益不受侵害,维护司法的尊严和国家法律的正确实施。

  二是增强了检察机关的监督职能。作为法律监督机关的人民检察院,应当有权以公益代表的身份对违反国家政策、法律法规或违反当事人自愿原则的生效民事调解,采用抗诉或检察建议方式引起再审程序,把法律规定人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的范围扩展到生效民事调解,从而实现其法律监督的职能。

  三是进一步促进了司法和谐。检察监督范围扩至民事调解,不仅能减轻调解监督机制的弱化对司法不公的致命影响,更有利于司法和谐。检察机关调解监督作用的有效发挥有利于形成安定有序的社会秩序,可以促使法院的调解活动在程序公正的轨道上运行。就民事调解的性质而言,作为人民法院定纷止争的民事调解,其实质是人民法院行使审判权的一种表现形式。而民事审判权作为国家公权力的一种,必须受到权力制约。因此,只有对民事调解进行有效的法律监督,才能保障公民的自由、法官审判权不被滥用[1]。

  二、正确把握调解监督的条件

  最高人民检察院与最高人民法院联合会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,第三条:“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解,有下列情形之一的,可以向当事人或者案外人调查核实:(一)可能损害国家利益、社会公共利益的;”、“第六条:人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉”。修改后的民诉法第第二百零八条:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。”、“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。

  据此,法律等相关规定把调解监督界定于“是否损害国家利益、社会公共利益”之上。鉴于民事调解所应遵循的自愿、合法原则,检察监督的范围还应建立在这两个原则的基础之上。

  公共利益在外延上具有不确定性,与个人利益在边缘上呈交织状态,是一个模糊不清的概念。有的人认为,只有涉及到大多数公民的利益才足以形成公共利益,有的人则认为,只要是违法调解,就损害了法律的权威,危及人民群众对法律的信任,就是损害了社会公共利益[2]。笔者认为公共利益应做扩大解释。修改后民诉法第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。这里,法律并没有对公共利益有明确的界定,当事人之间的调解协议内容涉及到损害公共利益的,少之又少。若对此缩小解释,则民事调解案件能纳入监督范围的寥寥无几,对调解案件的监督等同虚设。

  鉴于此,对损害第三人利益的调解案件当然进行监督。 损害第三人利益的调解案件客观存在,在司法实践中,这类案件数量甚至远远超过损害国家利益、社会公共利益的案件数量。检察机关作为法律监督机关,在维护国家利益、社会公共利益的同时,也负有维护广大人民群众合法权益的法定职责。因此,对损害第三人利益的案件进行监督,是维护司法公正的客观需要,也是检察监督权的应有之义[3]。

  三、关于民事调解监督事由的具体设想

  民事调解监督事由即检察机关审查应否抗诉(提抗)或检建的理由或根据,即调解案件的审查阶段,是调解监督之根本 。笔者认为应主要审查以下几个方面。

  1、参与调解的当事人主体适格与否。 主要包括两个方面:一是民事行为能力欠缺。无诉讼行为能力人或限制民事行为能力人参与的调解活动时,无法准确的处分自己的权益,对这类案件,应当允许以此为由提起申诉。二是代理人无权代理[4]。

  2、调解涉及内容违反法律规定。一是调解协议内容违反法律、法规禁止性规定。二是调解协议内容造成案外第三人损害时,为保护案外第三人合法权益,因此,对这类案件应允许案外第三人以申请人身份提出撤销调解协议的申请。

  3、调解合意意思欠缺。一是违反自愿原则,实施强制调解行为。在调解申诉案件中,检察机关如何审查认定违反了自愿原则,没有客观尺度,取证困难,在司法实践上造成操作困难。往往只有申诉人的言语主张,因为无法审查,不能成为有效的抗点。 违反自愿原则主要包括两种:一是法官在调解活动中,违背当事人真实意思,强制调解或变相强制调解的。调解制度的本质属性及正当化基础是当事人的合意,如果一方当事人或双方当事人都坚持不愿调解,法院就不能强制调解或变相强制调解,否则就违反了自愿原则。二是因对方当事人实施胁迫、欺诈而使当事人作出非真实意思表示的行为。笔者认为,在调解中,一方当事人实施胁迫、欺诈行为,违背了诚信原则,并借此获得不当利益,达成的调解协议即不是双方的合意结果,不具有正当性,对这类案件,应属监督范畴[5]。三是双方当事人虚假调解。修改后的民事诉讼法增加了第112、113条的规定,加大了对虚假诉讼案件的打击力度。双方当事人为规避法律义务或为了牟取非法利益,相互勾结串通,以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议的,法院对调解协议达成过程中事实、证据并不进行严格审查,这使虚假调解得以滋生。这类调解协议明显侵犯了案外人或社会公共利益甚至国家利益,当然包含于监督范围之内。

  4、调解程序违法。调解监督的范围建立在合法原则的基础之上,不仅仅指实体上合法,还应包括程序法的规定。在程序合法方面,包括调解的启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议的确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行等程序方面都要符合法律的规定。

  5、参与调解的法官问题。一是法官在调解中有徇私舞弊、贪赃枉法行为的。这种行为必然会影响案件的公正审理 ,不仅造成调解结果的实质不公,还会破坏廉政建设和法律威严,牺牲了法律应有的正义。二是法官在调解过程中违反法定程序的。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避,在调解中偏袒一方,遗漏必须参加诉讼的当事人等。法院违反程序的行为会使得法院的中立性受到质疑和挑战,进而影响司法公正,因而对于程序违法的民事调解进行法律监督,检察机关责无旁贷。

  参考文献:

  [①] 聂铄:“民事调解案件行使监督的思考”,载《当代法学》2001年第5期。

  [②] 邵建东、“从三方面加强对民事调解的法律监督”ffice:smarttags" />2012年10月09日06:19 正义网-检察日报。

  [③] 关金华:“析民事调解和仲裁裁决法律监督的论争”,载《国家检察官学院学报》2001第5期。

  [④] 成效东、陶治平:“民事调解案件应当列入检察监督的范围”,载《人民检察》2000年第4期。