试论隐形程序

王 超*

（华东政法学院研究生院，上海 200042）


[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序，具有单方性、多样性、随意性、非理性。隐形程序的危害性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，降低司法效率。我国司法实践中大量存在隐形程序现象，分析隐形程序产生的原因并寻找其改革路径是司法改革的当务之急。

[关 键 词] 程序 隐形程序 司法改革



英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义” [1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2]。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。



一、隐形程序：程序正义的背离



（一）、隐形程序的含义

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特征

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。

2、多样性

由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查起诉、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随意性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。

4、非理性

诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。
全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国全国人民代表大会代表参加各国议会联盟代表团章程

（1984年3月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

第一条 为了增进同各国议会议员的相互了解和友好往来，发展同各国人民之间的友好合作关系，维护世界和平，中华人民共和国全国人民代表大会全体代表承认各国议会联盟章程，组成“中华人民共和国全国人民代表大会代表参加各国议会联盟代表团”（以下简称人大代表团），参加各国议会联盟。
第二条 人大代表团设主席、副主席若干人、秘书长。
人大代表团的主席、副主席、秘书长分别由全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长担任。
第三条 人大代表团设执行委员会。
执行委员会由主席、副主席若干人、秘书长和执行委员若干人组成。
执行委员会主席、副主席、秘书长和执行委员分别由全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长和委员担任。
第四条 人大代表团全体会议每年举行一次，由人大代表团执行委员会召集。
第五条 人大代表团全体会议审查人大代表团执行委员会的工作报告；审查出席各国议会联盟大会代表团的工作报告。
第六条 人大代表团执行委员会负责制定人大代表团的工作计划，同各国议会联盟联系，组织代表团出席各国议会联盟的会议，向各国议会联盟缴纳会费。
第七条 人大代表团或者人大代表团执行委员会在认为必要的时候，可以根据各国议会联盟大会或者它的理事会的有关决议，向中华人民共和国全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会或者中华人民共和国国务院提出建议。




关于参加各国议会联盟代表团章程草案的说明

全国人大常委会副委员长、全国人大外事委员会主任委员 耿飚

六届全国人大常委会三次会议已经决定我国加入各国议会联盟。按照“联盟”章程要求，必须制定加入“联盟”代表团章程。外事委员会以1955年我国准备参加联盟时拟定的“人民代表团章程（草案）”为基础，参考一些国家的议员团章程，拟订了《中华人民共和国人民代表大会代表参加各国议会联盟代表团章程（草案）》，现将草案的主要内容说明如下：
一、关于人大代表团的组成问题。“联盟”章程规定，加入“联盟”的国家的议员必须组成议员团，议员团可以由全体议员组成，也可以由部分议员组成。根据我国情况，并考虑到多数成员国的议员团均由全体议员参加，草案规定：我国人大代表团由全国人大全体代表组成，人大代表团的主席、副主席、秘书长分别由全国人大常委会的委员长、副委员长、秘书长担任。
二、关于人大代表团的执行委员会的组成问题。“联盟”要求每个议员团设执行委员会，其职责是制定议员团的工作计划，组织代表团参加联盟会议，实施“联盟”大会和理事会的决议，编写议员团的年度工作报告和安排日常工作等。鉴于全国人大常委会是全国人大的常设机关，草案规定：我国人大代表团的执行委员会由全国人大常委会的全体组成人员组成，执行委员会的主席、副主席、秘书长和委员分别由全国人大常委会的委员长、副委员长、秘书长和委员担任。
“联盟”第七十一届大会将于今年4月2日至7日在日内瓦举行。这届大会将通过我加入“联盟”的申请。“联盟”秘书长曾向我国驻日内瓦代表处表示，通过我加入“联盟”没有问题，并且把通过我加入“联盟”的议程排在大会议事日程的前面，希望我代表团参加大会。多年来，国际上要我尽快加入“联盟”的呼声甚高。鉴于上述情况，并为了开展工作，扩大影响，了解情况，积累经验，委员长会议已经决定派代表团参加这届“联盟”大会，我们正在积极进行参加会议的各项准备工作。根据各国议会联盟秘书长的通知，在我提出申请参加联盟时，我要随函附上人大代表团的章程。现将章程草案提请常委会议予以审议。