贵州省无线电管理办法

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贵州省无线电管理办法

贵州省人民政府


贵州省无线电管理办法

贵州省人民政府令第95号


《贵州省无线电管理办法》已经2006年11月13日第44次省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。



代省长 林树森


二○○六年十一月二十二日

贵州省无线电管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强无线电管理,维护空中电波秩序,科学保护、利用无线电频谱资源,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国无线电管理条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内使用无线电频率,设置、使用无线电台(站),研制、生产、销售、进口、维修无线电发射设备,使用辐射电磁波的工业、科学、医疗等非无线电设备的单位和个人以及相关的管理活动,应当遵守本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 无线电频谱资源属国家所有,实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用。
第四条 省无线电管理机构负责全省无线电管理工作,派驻各市(州、地)的无线电管理机构负责辖区内的无线电日常管理工作。
国家安全、公安、工商行政管理、质量技术监督、环境保护、广播电视、民航等有关部门应当按照职责,协助无线电管理机构做好无线电管理工作。
第五条 因国家安全或者重大任务需要实行无线电管制时,由省人民政府发布管制令,无线电管理机构组织实施。

第二章 无线电频率管理

第六条 无线电管理机构根据国家无线电频率划分和审批权限,负责无线电频率的指配。
第七条 单位或者个人申请使用无线电频率,应当具备以下条件:
(一)符合国家无线电频率划分及相关管理规定;
(二)具有符合技术规范的无线电频率使用方案;
(三)具有相应的专业技术人员和管理制度;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第八条 无线电管理机构受理单位或者个人使用无线电频率申请后,应当自受理申请之日起20日内审查完毕,经审查符合条件的,做出指配无线电频率的决定;不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
第九条 为了公共利益需要或者因国家需要调整无线电频率规划、分配方案时,无线电管理机构有权对已经分配、指配的无线电频率进行调整或者提前收回使用权,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,依法给予补偿。
无线电管理机构调整或者提前收回无线电频率使用权的,应当提前书面告知无线电频率使用者相关事项。
第十条 无线电频率的使用期限最长不得超过10年。使用期届满需继续使用的,应当在使用期届满30日前向原分配或者指配的无线电管理机构提出申请。无线电管理机构应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期不提出申请的,视为不再延续使用。
终止使用分配或者指配的无线电频率,应当在终止使用前30日内向原批准的无线电管理机构办理注销手续。
第十一条 指配的无线电频率连续2年不使用的,由原指配单位无偿收回。
第十二条 任何单位或者个人不得出租或者擅自占用、转让无线电频率、改变已批准的无线电频率使用范围。
第十三条 使用无线电频率的单位或者个人,应当按国家规定缴纳无线电频率占用费。

第三章 无线电台(站)设置和管理

第十四条 单位或者个人设置、使用无线电台(站),应当提出书面申请,到当地无线电管理机构办理审批手续并领取《中华人民共和国无线电台执照》。
第十五条 单位或者个人设置、使用无线电台(站),应当具备下列条件:
(一)使用的无线电设备符合国家标准,取得《无线电发射设备型号核准证》;
(二)所选台(站)址电磁环境符合要求,与已设无线电台(站)频率兼容并互不产生有害干扰;
(三)具有相应的管理制度和措施,工作条件安全可靠,操作人员具有相应的业务技能;
(四)在城市规划区设置、使用无线电台(站)的,应当符合土地利用总体规划和城市规划;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十六条 直接使用国家无线电管理机构分配或者指配的无线电频率,在本省设置、使用无线电台(站)的,应当具备第十五条规定的条件,持相关文件到当地无线电管理机构办理设台(站)手续,并接受管理。
第十七条 设置、使用业余无线电台,应当办理无线电台审批手续,领取《中华人民共和国无线电台执照》。
业余无线电台的值机人员应当持有国家无线电运动协会颁发的《中华人民共和国业余无线电台操作证书》。
第十八条 无线电管理机构受理设置、使用无线电台(站)申请后,应当自受理之日起20日内审查完毕,经审查符合条件的,作出准予设置、使用的决定;不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十九条 在高楼、高塔、高山上设置、使用无线电台(站),应当经无线电管理机构进行电磁环境兼容性论证,经论证合格的,方可设置、使用。
第二十条 在射电天文核心区域和中央区域内,严禁建设、使用任何产生电磁辐射的设施;在射电宁静区内,设置、使用对射电天文业务有影响的无线电发射设施应当经无线电管理机构进行电磁环境兼容性论证,经论证合格的,方可设置、使用。
第二十一条 无线电台(站)建设完毕试运行30日后,由无线电管理机构对已核定的建设该无线电台(站)的相关参数等进行验收,验收合格的,核发《中华人民共和国无线电台执照》,验收不合格的,限期整改。整改合格后,方可核发《中华人民共和国无线电台执照》,投入正式使用。
第二十二条 经无线电管理机构批准设置、使用的无线电台(站),应当按照核定的技术参数、站址和业务范围开展工作,不得任意变更。
无线电台(站)需要变更核定内容的,应当提前30日向原审批机构办理变更手续,重新领取《中华人民共和国无线电台执照》。
第二十三条 在省外领取《中华人民共和国无线电台执照》的无线电台(站),需要在本省使用的,应当到当地无线电管理机构备案。在本省使用期间应当接受当地无线电管理机构的管理。
第二十四条 港、澳、台地区驻黔代表机构、来黔团体、客商等需要设置或者临时设置、使用无线电台(站)的,应当事先由有关部门或者接待单位书面报省无线电管理机构批准。
第二十五条 使用下列无线电设备,不需办理无线电台设置手续。
(一)公众移动通信系统手持终端;
(二)国家规定的微功率(短距离)无线电装置;
(三)仅有接收功能的卫星地球站;
(四)法律、法规规定无需领取《中华人民共和国无线电台执照》的其他无线电台。
设置、使用仅有接收功能的卫星地球站,需要无线电管理机构给予使用无线电频率保护的,应当到无线电管理机构办理设台手续,并领取《中华人民共和国无线电台执照》,接受无线电管理机构的管理。
第二十六条 遇有危及国家安全、人民生命财产安全等紧急情况,有关单位可以临时设置、使用无线电台(站),但应当同时向当地无线电管理机构备案,并在紧急情况解除后3日内自行撤除临时设置、使用的无线电台(站)。
第二十七条 移动通信干扰器仅限在涉及国家秘密的场所使用,不得对涉密场所以外的公众通信造成影响。
设置、使用移动通信干扰器应当经国家保密机构批准,并到无线电管理机构备案。
第二十八条 无线电台(站)呼号由省无线电管理机构按照国家无线电管理机构分配的呼号进行指配。国家规定使用呼号的无线电台(站)应当使用指配的呼号。
第二十九条 终止使用无线电台(站)时,应当在终止使用前30日内向原审批的机构办理注销手续,交回《中华人民共和国无线电台执照》。
第三十条 设台单位或者个人,对暂时不使用的无线电台(站)应当自行封存保管,并报原批准机构备案。需重新启用的,应当向原审批机构提出申请,经同意后方可使用。
第三十一条 无线电管理机构应当对其核定的无线电台(站)技术参数进行检测,设台单位应当按财政、价格主管部门核定的收费范围和标准缴纳设备检测费。

第四章 无线电发射设备和辐射电磁波的非无线电设备管理

第三十二条 在本省辖区内研制、生产、销售、进口、维修无线电发射设备,应当遵守下列规定:
(一)研制无线电发射设备应当符合国家标准和无线电管理规定,并经无线电管理机构批准;
(二) 生产、销售、进口的无线电发射设备,应当具有《无线电发射设备型号核准证》;
(三)研制、生产无线电发射设备时,应当采取措施抑制无线电波发射,进行发射实验的,应当到当地无线电管理机构办理相应的设台手续;
(四)销售需办理设台手续的无线电发射设备,应当到当地无线电管理机构备案;
(五)维修无线电发射设备不得改变原核定的技术参数。
第三十三条 使用辐射电磁波的非无线电设备,不得对依法设置、使用的无线电台(站)产生有害干扰。
在无线电保护区内建设辐射电磁波的工业、科学、医疗等非无线电设施,应当经无线电管理机构进行电磁环境论证,经论证对保护区内无线电设备不构成干扰危害的方可建设。

第五章 无线电监督检查和监测

第三十四条 无线电管理机构应当加强对无线电频率使用和无线电台(站)设置、使用的监督管理。
第三十五条 依法设置、使用的无线电台(站)受到有害干扰时,有权向无线电管理机构投诉,无线电管理机构应当受理。
第三十六条 造成有害干扰的无线电台(站),应当采取措施消除干扰,并对因干扰给受害人造成的经济损失依法予以赔偿。
第三十七条 无线电管理机构在履行监督检查职责时,可以采取下列措施:
(一) 进行现场检查、勘验、收集证据;
(二) 要求设台(站)的单位、个人提供相关材料和文件;
(三) 询问当事人,制作调查笔录;
(四)对造成严重干扰的无线电台(站)临时查封,查封时间最多不得超过30天;
(五)采取技术措施抑制危害国家利益或者社会公共利益的不明干扰源无线电波的发射。
第三十八条 省无线电监测站和无线电监测分站,负责本行政区域内无线电监测工作。
第三十九条 无线电监测站(分站),应当开展无线电监测工作,积累无线电监测资料,查找无线电有害干扰。
第四十条 无线电管理机构的监测系统是重要的无线电监测设施。禁止在其周围建设影响监测工作的建筑物和建设辐射电磁波的非无线电设备。

第六章 法律责任

第四十一条 违反本办法规定,由无线电管理机构或者其他部门依法予以处罚。
第四十二条 设置、使用业余无线电台违反本办法第十七条规定,责令限期改正,可以并处1000元以上5000元以下罚款。
第四十三条 违反本办法第二十七条规定,责令限期改正;逾期不改的,没收移动通信干扰器,可以并处1000元以上5000元以下罚款。
第四十四条 有下列情形之一的,责令限期改正,没有违法收入的,处1000元以上5000元以下罚款;有违法收入的,没收违法收入,并处5000元以上1万元以下罚款。
(一)未经无线电管理机构进行电磁环境兼容性论证在高楼、高塔、高山擅自设置、使用无线电台(站)的;
(二)擅自在射电宁静区内设置、使用无线电发射设施,对射电天文业务造成干扰的;
(三)在省外领取《中华人民共和国无线电台执照》到本省使用,未向当地无线电管理机构备案的;
(四)终止使用无线电台(站)不办理相关手续的;
(五)启用封存无线电台(站),未经无线电管理机构同意的;
(六)进行无线电发射实验时,未办理临时设台手续的;
(七)维修无线电发射设备改变原核定技术指标的;
(八)违反无线电管理规定,设置、使用无线电设备或者辐射电磁波的非无线电设备,干扰合法无线电业务的。
第四十五条 违反本办法,有下列情形之一的,没收无线电设备,可以处5000元以上1万元以下罚款。
(一)无线电频率使用期届满,逾期未经无线电管理机构批准,继续使用的;
(二)在射电天文核心区域和中央区域内建设、使用产生电磁辐射的设施;
(三)生产、进口、销售未取得《无线电发射设备型号核准证》的无线电发射设备。
第四十六条 违反本办法,有下列情形之一的,处1万元以上2万元以下罚款;情节严重的,依法吊销《中华人民共和国无线电台执照》。
(一)不遵守无线电管制规定的;
(二)占用、出租、转让无线电频率的;
(三)转借、涂改、伪造无线电台执照的;
(四)擅自更改无线电频率或者用途的;
(五)干扰无线电监测业务的。
第四十七条 违反本办法,有下列情形之一的,没收违法所得,并处2万元以上3万元以下罚款。
(一)擅自设置、使用无线电台(站)组网的;
(二)擅自在射电天文核心区域和中央区域内设置、使用无线电台(站)的;
(三)无线电发射设备不符合核定的技术参数,不按无线电管理机构要求整改,并造成有害干扰的。
第四十八条 违反本办法第十三条、第三十一条规定,逾期不缴纳无线电频率占用费和设备检测费的,按日加收1‰的滞纳金。
第四十九条 无线电管理机构的工作人员,有下列行为之一,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分:
(一)对不符合条件的无线电台(站)予以批准或者验收通过的;
(二)发现未依法取得无线电台执照的单位或者个人擅自设置、使用无线电台(站)不依法予以查处的;
(三)接到举报后不依法予以查处的;
(四)对已经依法取得批准的无线电台(站)不履行监督管理职责,发现违反无线电台管理规定的行为不予查处的。
第五十条 行政机关工作人员在无线电监督管理过程中徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权或者玩忽职守,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第七章 附 则

第五十一条 本办法所称无线电频率分配是指:将无线电频率或者频道规定由一个或者多个部门在指定的区域和条件下使用。
本办法所称无线电频率指配是指:将无线电频率或者频道批准给一个或者多个无线电台(站)在规定的区域和条件下使用。
第五十二条 驻黔中国人民解放军的无线电管理,按军队有关规定执行。
第五十三条 本办法自2007年2月1日起施行。


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宜宾市科学技术奖励办法

四川省宜宾市人民政府


宜府发〔2004〕24号

各区县人民政府,市级各部门,市属以上企事业单位:

为了进一步规范和完善宜宾市科学技术奖励,使科学技术奖励更加法制化、制度化、规范化,根据《国家科学技术奖励条例》、《四川省科学技术奖励办法》,市政府制定了《宜宾市科学技术奖励办法》,现将《宜宾市科学技术奖励办法》印发你们,请遵照执行。

二OO四年四月二日

宜宾市科学技术奖励办法

第一章 总 则

第一条 为了奖励在我市科学技术活动中作出突出贡献的公民和组织,充分调动广大科技工作者积极性和创造性,促进我市科技进步,加速全市经济、社会发展,根据《国家科学技术奖励条例》、《四川省科学技术奖励办法》等法规的有关规定,结合宜宾市实际,制定本办法。
第二条 科学技术奖励坚持尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造和鼓励创新的原则。
第三条 本办法适用于在宜宾市行政区域内从事自然科学研究、技术开发、推广应用活动和开展软科学研究的公民和组织。
第四条 维护科学技术奖励的客观、公正、权威性和严肃性。科学技术奖励的推荐、评审、授予,不受任何组织和个人的非法干预。
第五条 市科学技术行政部门负责宜宾市科学技术奖评审的组织和管理工作。

第二章 宜宾市科学技术奖的设置和奖励范围

第六条 宜宾市人民政府设立宜宾市科学技术奖。宜宾市科学技术奖包括宜宾市重大科技贡献奖和宜宾市科学技术进步奖。
市级各部门不再设立科学技术奖。
第七条 宜宾市重大科技贡献奖每两年评选一次,每次获奖总人数不超过2人,可以空缺。评选年7至9月为推荐申报期,10月至11月为评选期,12月公布结果。
宜宾市科学技术进步奖每年评审一次,每次奖励项目总数不超过50项。每年1月至3月为推荐申报期,4月至5月为评审期,6月公布结果。
第八条 宜宾市重大科技贡献奖授予下列公民:
(一)在科学技术领域有创造性的、重大的研究成果和专利,对推动宜宾市科学技术进步作出突出的、特殊贡献的人员;
(二)在加速科学技术成果转化、促进高新技术产业化方面作出突出贡献的直接实施者。
第九条 宜宾市科学技术进步奖授予下列公民或组织:
(一)在加速科学技术成果转化,推广应用先进科学技术,完成重大科学技术工程、计划、项目等方面,取得显著经济、社会效益,作出突出贡献的;
(二)运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面有重大技术发明的;
(三)在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,有重大科学发现的。
第十条 本办法第九条第(二)项所称的重大技术发明,是指前人尚未发明或者尚未公开、具有先进性和创造性、经实施取得显著经济、社会效益的发明。
本办法第九条第(三)项所称重大科学发现,是指前人尚未发现或者尚未阐明、具有重大科学价值、得到国内外自然科学界公认的发现。
第十一条 宜宾市重大科技贡献奖不分等级。宜宾市科学技术进步奖设一等奖、二等奖、三等奖3个等级。

第三章 宜宾市科学技术奖的推荐条件和要求

第十二条 宜宾市重大科技贡献奖推荐条件:
(一)在科学技术领域有创造性的、重大的研究成果或专利,对推动宜宾市科技进步作出特殊贡献且必须是国家科技进步奖、自然科学奖、技术发明奖或省市科技进步一等奖奖励的主研人员;
(二)在宜宾市从事科学技术研究开发或从市外、境外引进先进科学技术成果,消化、吸收并推广应用,为宜宾市的经济建设和社会发展创造出巨大的经济、社会效益的直接实施者。
第十三条 宜宾市科学技术进步奖的推荐条件:
推荐项目必须是经过市以上科学技术行政部门组织专家鉴定或评审的项目,且鉴定或评审之后的时间原则上不超过二年。同一项目原则上只能申报一次,最多可以申报两次。
第十四条 推荐宜宾市科学技术进步奖的应用技术成果项目,必须应用一年以上,证明其功能可靠和实际效果,并经使用单位出具证明,其中:
(一)装备和工艺流程的项目必须完成工业性试验;
(二)农业科技成果必须按有关规定完成区域性试验或应用一定周期;
(三)凡能形成商品的必须达到批量生产的水平,并取得显著的经济效益和社会效益;
(四)软科学项目,其主要研究内容、观点和措施必须被使用部门接受或采纳,并应用于决策或管理实践一年以上,效果明显。
第十五条 国防军工项目,必须是军转民用或军民通用的项目。
第十六条 已获国家、省、市科学技术奖励的项目或有争议,尚未妥善解决的项目,不得推荐。
第十七条 推荐科学技术进步奖励的项目,主研人员和主研单位及主要协作单位应按实际贡献大小和评审奖励条件确定,依照对本项目贡献的大小顺序排列,并与鉴定证书一致。
第十八条 申报宜宾市科学技术奖励的项目,其主研单位及主要协作单位一等奖不超过9个,二等奖不超过7个,三等奖不超过5个。主研人员一等奖不超过9人,二等奖不超过7人,三等奖不超过5人。
第十九条 推荐宜宾市重大科技贡献奖和宜宾市科学技术进步奖的项目,应按规定分别填写《宜宾市重大科技贡献奖推荐书》和《宜宾市科学技术进步奖推荐书》及附件。

第四章 宜宾市科学技术奖的推荐、评审和授予

第二十条 宜宾市科学技术奖由下列单位推荐:
(一)区县人民政府的科学技术行政部门;
(二)市人民政府有关部门;
(三)中国人民解放军驻宜各部队(团级以上);
(四)经市科学技术行政部门认定的符合推荐条件的其他单位。
宜宾市重大科技贡献奖的候选人,可以由三名以上同一行业科学技术专家联名推荐(市外同一行业的专家不少于二分之一)。
第二十一条 推荐单位或专家应当根据有关方面的科学技术专家的鉴定或评审结论对推荐项目提出推荐意见。
第二十二条 市人民政府设立宜宾市科学技术奖励委员会。市科学技术奖励委员会办公室设在市科学技术行政部门,负责市科学技术奖励的日常组织和管理工作。
市科学技术奖励委员会的组成人选由市科学技术行政部门提出,报市人民政府批准。
市科学技术奖励委员会聘请有关专家和学者组成市重大科技贡献奖评选委员会和市科学技术进步奖评审委员会,分别负责市重大科技贡献奖和市科学技术进步奖的评选和评审。
第二十三条 宜宾市科学技术奖的评审原则和具体评审标准由市科学技术奖励委员会制定。
第二十四条 经市科学技术奖励评选、评审委员会初评出的人员、项目,由市科学技术奖励委员会办公室通过大众媒介在全市范围内予以公告,征求异议,广泛接受社会和群众监督,时间为30天。
第二十五条 对有异议的项目,由市科学技术奖励委员会办公室会同有关部门提出处理意见,提交市科学技术奖励评选、评审委员会审议。
第二十六条 市科学技术评选、评审委员会对公告期满的科学技术成果作出认定结论,向市科学技术奖励委员会提出获奖人选和奖励种类及奖励等级的建议。市科学技术奖励委员会根据市科学技术奖励评选、评审委员会的建议,作出获奖人选和奖励种类及奖励等级的决定。
市科学技术行政部门对市科学技术奖励委员会作出的市科学技术奖的决定进行审核,报市人民政府批准。
第二十七条 宜宾市科学技术奖由市人民政府授奖,并颁发奖励证书及奖金。
宜宾市科学技术奖的奖励经费由市财政列支。
第二十八条 宜宾市重大科技贡献奖获得者的事迹可载入宜宾市志。
宜宾市科学技术奖获奖人员的事迹记入本人档案,可作为考核、评聘专业技术职称、晋升技术职务的重要参考依据之一。

第五章 罚 则

第二十九条 剽窃、侵夺他人科学技术成果,或者以其他不正当手段骗取科学技术奖的,由市科学技术行政部门报市人民政府批准后撤销奖励,收回证书,追回奖金。
第三十条 推荐单位或个人提供虚假数据、材料,协助他人骗取科学技术奖的,由市科学技术行政部门通报批评;情节严重的暂停或取消其推荐资格;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,按有关规定给予行政处分。
第三十一条 参与市科学技术奖评选、评审活动的人员和有关的工作人员应当实事求是、客观公正、保守秘密,在评选、评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的,按有关规定给予行政处分。
第三十二条 在科学技术奖励申报评选、评审活动中,违反国家法律、法规规定情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十三条 华侨、外国人或市外的单位、个人,在我市进行合作研究、技术开发、推广应用活动,对推动我市科学技术进步作出重大贡献,取得显著经济效益和社会效益的依照本办法的规定进行奖励。
第三十四条 各区县人民政府可设立本级科学技术奖,但应报市科学技术行政部门备案。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。1998年3月5日宜宾市人民政府发布的《宜宾市科学技术进步奖励办法》同时废止。

论我国的商事立法及民商分立模式研究
王丹

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
如何处理民法与商法的关系,不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典,且直接涉及到我国商法体系与框架的建构,对于健全与完善市场经济的商法调整,也具有十分重要的理论和实践意义。
具体阐述四种不同形态的商事立法模式,任何一种形态的商事立法模式,无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此,要准确界定民法与商法的关系,首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式,并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来,在归纳概括世界各国的商事立法体例时,我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察,实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:一为民商分立,即除了制定统一的民法典外,还制定独立的商法典,采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一,即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,是将传统商法的内容融入民法典之中,即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中,如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律,即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,采用另行制定单行商事法律的模式,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一,但就其分则的内容而言,一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题,票据法解决的是交易结算问题,保险法解决的是交易风险问题,海商法解决的是海上贸易问题。
这些内容虽与商有着密切的联系,却都不是商的本身。依“商”之字义,应为媒介财货交易的行为,其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题,即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题,而非合同问题),合同关系均由民法调整,可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看,基本上都是民法典制定在先,而商法典制定在后,这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定,而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系,但总体上看,其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然,决定商法与民法的分离还有许多因素,其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向,归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离,才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系” 所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系, 既是民商分立的结果,也是民商分立的表现。
民商分立体制具有四个特点:1.民法典与商法典并存。从国外立法来看,既有民法典先于商法典而立法的,也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看,商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为:民法是普通私法,或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法,而商法属于民法的特别法。因此,民法与商法的关系,是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法,但在对商事关系进行调整时,商法优先于民法而适用,即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定,至于商法典没有规定的事项,则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面, 民事案件由普通法院管辖,商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面,民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度;而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则,并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看,人身非财产关系是民法典的重要内容,但商法基本上不予涉及。
对于我国商事立法究竟应当采用何种模式,自民国初至今,一直存有争议。 我国自改革开放以来,随着对商品经济和市场经济的承认,特别是随着民法典的起草与制定,在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择,仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象,对此学者们解释不一。其实,发掘民商分立的背景和根源,不难发现,与其他任何法律部门的产生和存在一样,商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外,历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立,既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典,商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则,而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下,我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律,虽无独立的商法典,但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由,论证制定独立商法典的必要,这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典,但并不欠缺对商事关系的法律调整,只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系,制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典,显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典,倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。
民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的,主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立,是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础,并在此基础上实现民法与商法的彻底分立,而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨,是要使实质意义的商法自成体系、自成部门,反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志,因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度,而是具有不同于民事规范的许多独特规范,因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”,导致了商法典的建立及与民法典的分立,最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成,由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要,加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端,因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用,学术界似乎在一夜之间就发现了问题,于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。,现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴,即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典,传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式,也是民商分立的新形式。
由于民法的商事化,商法的民事化,已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化,商法的民事化,是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域,与此相适应,由于商人特殊地位的消失,商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律,从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分,因此民商法同属私法范畴(尽管商法已经具有公法化特征),但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。无论如何,民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要,对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论,首先必须实事求是地坚持商法的独立性。,私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物,也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等,是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”,其本质是资本谋求价值增殖的活动,资本的运动使商具有了营利性和经营性特征,从而构成了商法有别于民法的调整对象。,商事交易具有区别于民事交易的巨大差异,表现在交易主体从自然人到公司,交易客体从特定物到种类物,交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利,交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”,交易对价从等价到不等价,交易链由短到长,交易特点从随机性到营业性,交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点,蕴涵着商法与民法截然不同的理念,并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下,商法的独立性应当得到起码的承认和尊重,任何企图以民法取代商法的观点,都是对“私法二元化”结构的人为破坏,“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时,我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系,不能重蹈“民法商法化”之覆辙。
其次,坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新,为适应对统一市场的法律调整,应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议,以实现商法对统一市场的全面规制,并实现商法体系自身的健全与完善。
我国采用单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,难收纲举目张之效,使单行商事法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止,没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化,正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明,要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在,或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下,编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时,既不能模仿传统的民商分立体制,也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说,一方面,制订一部单独的商法典的思路不宜采纳;另一方面,否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。此种状态下的商事法律,有如一个人只有四肢躯干而没有头脑,无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题,只是部分学者的一厢情愿,事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容,也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限,民法的内容不可能无限膨胀,更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容,那就势必造成民法的异化,使民法典变得不伦不类。据此,解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法,必须靠商法自身的健全与完善。就我国商事立法的现状分析,由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加之国内市场的多头管理,导致政出多门,立法多头,与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时,由于商事立法缺少系统性和前瞻性,致使商事法律、法规杂乱无章,缺乏统率,不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了,否则必将误商误民误国。商务部的成立,一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心,另一方面,也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制,因为只有统一法制才可能统一市场。真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命,当务之急就是要研究并建立和完善我国的私法体系,应当以民法作为基本私法,以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干,以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建(对此,笔者将另文探讨)。当前,我们所面临的重要任务,就是应当及时制订统一的民法典,进一步制订和完善各种单行的民事、商事立法,早日形成适应我国市场经济发展需要的统一而严谨的私法体系。论证《商法通则》的制定,尽快改变商事法律群龙无首的局面,为统一商事法制奠定基础。