国家外汇管理局关于银行结售汇综合头寸管理有关问题的通知

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国家外汇管理局关于银行结售汇综合头寸管理有关问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于银行结售汇综合头寸管理有关问题的通知

汇发〔2010〕56号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:
  为规范银行结售汇综合头寸管理,根据《中华人民共和国外汇管理条例》,国家外汇管理局制定了本通知。本通知对现有银行结售汇综合头寸管理法规进行了梳理整合。现通知如下:
  一、银行结售汇综合头寸(以下简称头寸)是指外汇指定银行(以下简称银行)持有的因人民币与外币间交易形成的外汇头寸,由银行办理符合外汇管理规定的对客户结售汇业务、自身结售汇业务和参与银行间外汇市场交易所形成。
  二、国家外汇管理局及各分局、外汇管理部(以下简称外汇局)负责核定银行头寸限额并进行日常管理。
  (一)政策性、全国性银行的头寸由国家外汇管理局负责核定和日常管理。
  (二)城市商业银行、农村商业银行、农村合作金融机构、外资银行和企业集团财务公司(以下简称地方性金融机构)的头寸,由所在地国家外汇管理局分局、外汇管理部(以下简称外汇分局)负责核定和管理。外汇分局可授权辖内中心支局对银行头寸进行日常管理。
  (三)外汇分局拟核定地方性金融机构的头寸上限超过10亿美元(含)以及核定在银行间外汇市场行使做市商职能的地方性金融机构的头寸,应进行初审后报国家外汇管理局统一核定。
  三、头寸的管理原则
  (一)法人统一核定。银行头寸由外汇局按照法人监管原则统一核定,不对银行分支机构另行核定(外国银行分行除外)。
  (二)限额管理。外汇局根据国际收支状况和银行外汇业务经营情况等因素对头寸采取核定限额的管理模式。
  (三)按权责发生制原则管理。银行应将对客户结售汇业务、自身结售汇业务和参与银行间外汇市场交易在交易订立日(而不是资金实际收付日)计入头寸。
  (四)按日考核和监管。银行应按日管理全行头寸,使每个交易日结束时的头寸保持在外汇局核定限额内。对于临时超过限额的,银行应在下一个交易日结束前调整至限额内。
  (五)头寸余额应定期与会计科目核对。对于两者之间的差额,银行可按年向外汇局申请调整,对于因汇率折算差异等合理原因导致的差额,外汇局可直接核准调整;对于因统计数据错报、漏报等其他原因导致的差额,外汇局可以核准调整,但应对银行违规的情况进行处罚。
  四、头寸的具体管理要求
  (一)银行应当自取得结汇、售汇业务经营资格之日起30个工作日内向外汇局申请核定头寸限额。
  (二)银行因结汇、售汇业务量发生较大变化,需调整头寸限额时,应当向外汇局提出书面申请。未经批准,银行不得擅自调整头寸限额。
  (三)银行申请核定或调整头寸限额,应向外汇局提交下列资料:
  1. 核定或者调整头寸限额的请示。
  2. 核定或者调整头寸限额的测算依据。
  3. 申请前上年末的境内本外币合并及境内外币资产负债表。
  4. 外汇局要求的其他文件和资料。
  (四)外汇局根据申请银行的实际经营需要、代客结售汇及收付汇业务量、本外币资本金(或者营运资金)以及资产状况等因素,核定银行的头寸限额。外汇局对银行头寸限额的调整频率,原则上一个公历年度不超过一次。
  (五)尚未经外汇局核定头寸限额的银行,应实行零头寸管理,其营业当日的结售汇净差额应于下一营业日通过银行间外汇市场平补。
  (六)银行之间的头寸平补交易应通过银行间外汇市场进行。未经外汇局批准,银行不得在场外平盘。
  (七)银行主动申请停办结汇、售汇业务或因违规经营被外汇局取消结汇、售汇业务经营资格的,应自停办结汇、售汇业务起30个工作日内向外汇局提出申请,经外汇局核准后对其截至该业务停办之日的头寸进行清盘。
  五、已具有结售汇业务资格、但尚未获准开办人民币业务的外资银行,不适用本通知中的头寸管理规定,应按下列规定执行:
  (一)按照《外资银行结汇、售汇及付汇业务实施细则》(银发〔1996〕202号)的规定,在中国人民银行当地分支行开立和使用结售汇人民币专用账户。
  (二)实行结售汇人民币专用账户余额管理。账户余额不得超过该银行等值20%的注册外汇资本金或者营运资金,余额内银行可自行进行人民币与外币的转换。
  (三)可以按照《中国人民银行关于外资银行开立结售汇人民币现金专用账户有关问题的通知》(银发〔2003〕180号)开立和使用结售汇人民币现金专用账户。结售汇人民币现金专用账户的余额纳入结售汇人民币专用账户的余额管理。
  (四)经银监会批准办理人民币业务后,应在30个工作日内按照本通知第四部分向外汇局申请核定头寸限额,申请时应提交银监会批准其办理人民币业务的许可文件。在获准限额之日起10个工作日内,应按照《中国人民银行关于结售汇人民币专用账户有关问题的通知》(银发〔2005〕292号)向所在地中国人民银行分支行申请关闭结售汇人民币专用账户,并将结售汇综合头寸调整至核定的头寸限额区间内。
  六、外国银行分行头寸集中管理
  (一)在境内有两家以上分行的外国银行,可由该外国银行总行或地区总部,授权一家境内分行(以下简称集中管理行),对境内各分行头寸实行集中管理。
  (二)外国银行分行实行头寸集中管理,应由集中管理行向其所在地外汇分局提出申请。申请材料应包括以下内容:
  1. 总行同意实行头寸集中管理的授权函。
  2. 银监会对外资金融机构在境内常驻机构批准书。
  3. 该外国银行对头寸实施集中管理的内部管理制度、会计核算办法以及技术支持情况说明。
  (三)外汇分局收到申请后,应实地走访集中管理行的营业场地,现场考察和验收其技术系统对该行头寸集中管理的支持情况。对符合条件的,应自受理之日起20个工作日内,出具同意集中管理行实施头寸集中管理的意见,抄报国家外汇管理局,同时抄送该外国银行各分行所在地外汇分支局。
  (四)外国银行分行实行头寸集中管理后,境内所有分支行原有头寸纳入集中管理行的头寸管理,由集中管理行统一平盘和管理。若有新增外国银行分支行纳入头寸集中管理,集中管理行及新增分支行应提前10个工作日分别向各自所在地外汇分局报备。
  (五)外国银行分行实行头寸集中管理后,集中管理行所在地外汇分局负责核定其头寸限额并进行日常管理;集中管理行在银行间外汇市场行使做市商职能的,执行本通知第二部分第(三)项。集中管理行在申请或调整头寸限额时,其测算依据应使用该外国银行境内全部分支行的汇总数据。
  (六)外国银行分行实行头寸集中管理后,若集中管理行和纳入集中管理的其他分支行均未开办人民币业务,则适用本通知第五部分的相关规定。若集中管理行已开办人民币业务,境内其他分支行尚未开办人民币业务,则未开办人民币业务的分支行仍适用本通知第五部分的相关规定,但其结售汇人民币专用账户余额应折算为美元以负值计入集中管理行的头寸。
  七、数据报送
  (一)各外汇分局应于每年初20个工作日内,填写《国家外汇管理局XX分局(外汇管理部)辖内金融机构结售汇综合头寸限额核定情况表》(见附件1),并发送邮件至国家外汇管理局内网邮箱manage@bop.safe。
  (二)各银行应按照“《结售汇综合头寸日报表》及报送说明”(见附件2)的要求,及时、准确、完整地向外汇局报送综合头寸的相关数据。
  (三)各银行应在《结售汇综合头寸日报表》的备注栏中,填报本行当日单笔超过等值5000万美元的对客户结售汇交易、自身结售汇交易、对客户远期结售汇签约交易。每笔交易应提供客户名称、项目、金额、币种和期限(仅限于远期结售汇签约)等交易信息。
  八、银行违反头寸管理规定,外汇局将依据《中华人民共和国外汇管理条例》等法律、法规进行处罚。
  九、本通知自发布之日起实施。此前规定与本通知相抵触的,以本通知为准。附件3所列外汇管理文件自本通知实施之日起废止。
  各外汇分局接到本通知后,应立即转发辖内中心支局、支局、城市商业银行、农村商业银行、农村合作金融机构、外资银行。执行中如遇问题,请与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话:010-68402374,68402464。
  附件一:辖内金融机构结售汇综合头寸限额核定情况表
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20101020/001e3741a2cc0e28d11801.doc
  附件二:《结售汇综合头寸日报表》及报送说明
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20101020/001e3741a2cc0e28d11c02.doc
  附件三:废止文件目录
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20101020/001e3741a2cc0e28d12003.doc


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湖南省粮食流通统计制度

湖南省人民政府


湖南省粮食流通统计制度


(2007~2008年度)


  第一章 总 则


  第一条 为了科学有效地组织粮食(含油脂,下同)统计工作,保障粮食统计资料的客观性、准确性、科学性和及时性,发挥粮食统计在政府粮食宏观调控、粮食流通行政管理和行业指导中的重要作用,根据《中华人民共和国统计法》、《粮食流通管理条例》和《湖南省实施〈粮食流通管理条例〉办法》等法律法规,特制定本制度。
  第二条 粮食统计工作的基本任务是对粮食经济现象进行统计调查、统计分析,提供统计资料,实行统计监督。
  第三条 凡在中华人民共和国境内从事粮食的收购、销售、储存、加工、进出口的粮食经营企业,以及养殖企业和以粮食为生产原料的饲料企业、工业企业(以下统称粮食经营企业和转化用粮企业),必须遵守本制度,向当地粮食行政管理部门报送粮食统计资料,不准虚报、瞒报、拒报、漏报、迟报,不得伪造、篡改。
  第四条 各级粮食行政管理部门要适应粮食流通新形势的要求,加强对粮食统计指标体系的科学研究,不断改进统计调查方法,加快统计信息化建设,逐步实现统计调查科学化、统计基础规范化、统计技术现代化、统计服务优质化。
  第五条 各级粮食行政管理部门应有一位局领导主管统计工作,组织、管理和监督粮食统计机构和统计人员及其他有关人员完成统计任务,解决统计工作中的实际问题。
  各市州粮食行政管理部门的粮食统计机构或指定的综合宏观调控机构负责粮食统计制度的贯彻、实施及协调工作。
  第六条 各市州粮食行政管理部门应严格执行本制度,并结合本地实际,制定基层统计报表,发给粮食经营企业和转化用粮企业填报。


  第二章 统计机构和统计人员


  第七条 各级粮食行政管理部门必须根据《中华人民共和国统计法》、《国务院关于完善粮食流通体制改革政策措施的意见》(国发〔2006〕16号)和《国家发展改革委、财政部、国家粮食局、国家工商行政管理总局、国家统计局关于进一步做好全社会粮食流通统计工作的通知》(发改经贸〔2005〕376号)要求,完善粮食统计机构,配备适应任务需要的高素质的专职统计人员,并指定统计负责人,落实统计工作经费。所有粮食经营企业和转化用粮企业都要配备统计人员,并指定统计负责人。
  第八条 各级粮食行政管理部门要加强统计人员的政治思想教育和专业知识培训。新任的统计人员必须经过严格培训,持证上岗,要通过教育和培训使他们逐步掌握统计基础理论和有关业务知识,熟悉统计业务。要保证统计人员从事统计工作的时间,让统计人员参加有关会议,阅读有关文件,了解国家粮食方针政策和企业经营活动的情况。
  第九条 各级粮食行政管理部门要逐步建立健全统计人员和统计负责人的逐级备案制度。统计人员的调动,应当征求本部门、本单位统计负责人的意见,其中具有中级以上统计专业职务人员的调动,应当征得上级粮食行政管理部门的同意。统计负责人的调动,应当征求上级粮食行政管理部门和所在地人民政府统计机构的意见。
  第十条 各级粮食行政管理部门统计负责人、统计机构和统计人员的主要职责是:
  (一)组织、协调本部门各职能机构的粮食统计工作,完成国家统计调查、行业统计调查和地方统计调查任务,制定和实施本部门的粮食统计调查计划,搜集、整理、分析、提供统计资料;
  (二)贯彻实施《统计法》和《湖南省粮食流通统计制度》,对管辖区域内粮食经营企业和转化用粮企业实行统计监督;
  (三)管理本部门的粮食统计调查表和基本统计资料,根据形势需要不断完善粮食统计制度;
  (四)组织指导本部门统计人员的业务培训,加强统计队伍建设。
  第十一条 粮食经营企业和转化用粮企业统计负责人、统计人员的主要职责是:
  (一)组织、协调本单位的粮食统计工作,完成国家统计调查、行业统计调查和地方统计调查任务,搜集、整理、分析、提供统计资料;
  (二)严格执行《统计法》和《湖南省粮食流通统计制度》,并对本单位及下属单位实行统计监督;
  (三)管理本单位的粮食统计调查表和基本统计资料,建立健全粮食统计台账制度。
  第十二条 统计机构和统计人员的主要职权:
  (一)有权要求有关单位和人员,按照《湖南省粮食流通统计制度》规定,如实提供统计资料。
  (二)有权检查有关单位各业务环节的统计原始记录和统计数据的质量,并要求改正不真实的统计资料。
  (三)有权揭发和检举统计调查中的违法行为。对任何违反《统计法》和《粮食流通管理条例》、损害国家利益的行为,有权制止、纠正或移交有关执法部门处理。


  第三章 统计业务工作


  第十三条 所有粮食经营企业和转化用粮企业都应当根据有关原始记录和凭证建立粮食统计台账,对粮食购进、销售和库存等数据要如实加以记录。粮食统计台账的保留期限不得少于3年。各级粮食行政管理部门应针对调查对象的不同情况,规范统计台账的具体内容和要求。
  第十四条 粮食经营企业和转化用粮企业应按要求填写粮食基础统计报表,并及时报送当地粮食行政管理部门。粮食经营企业和转化用粮企业应保证原始记录和凭证、统计台账和统计报表中各项数据的一致性。
  第十五条 本制度规定的各种统计报表,由各级粮食行政管理部门负责归口综合汇总,逐级上报。各项统计报表,统计人员必须签名,统计负责人审核并签字,经单位负责人同意、加盖填报单位公章后方可上报。
  统计资料必须妥善保存,由本单位统计机构或者统计负责人统一管理。统计机构调整或统计负责人调动,必须办理统计资料的交接手续,保证统计资料连续、完整。
  第十六条 各项统计数字,在上报以前要经过严格审核。月报报出后发现差错,一般在发现月份调整。年度终了前,要对全年各月数据再进行一次全面审核,与年报表衔接。如差错较大,调整后发生红字或影响历史资料对比的,报经上级主管部门同意后,订正原月报数字。
  第十七条 县级以上粮食行政管理部门的统计机构在向主管部门报送资料的同时,应将基本统计资料报送同级政府统计机构。
  第十八条 各级粮食行政管理部门要认真做好统计资料的积累和整理上报工作,省级粮食行政管理部门应逐步建立省级粮食统计数据库,并组织开发管理应用软件,提高信息化水平。
  第十九条 各级粮食行政管理部门要在统计调查和汇总的基础上,运用科学的方法,对统计资料进行全面、系统地研究分析,反映粮食经济活动的内在联系、矛盾及其变化规律,发现问题,分析原因,提出解决问题的建议。
  第二十条 各级粮食行政管理部门要做好社会粮食供需平衡调查工作,通过抽样调查和典型调查等方法,全面掌握社会粮食的供给、消费和库存等情况,扩大统计信息源和服务面。
  各级粮食行政管理部门应针对粮食流通中出现的新情况、新问题、新变化和新特点,有选择地开展一些专项调查,以达到了解情况、积累资料和培训队伍的目的。
  第二十一条 各级粮食行政管理部门要逐步建立和完善粮食信息监测预警系统,加大对粮食供求和价格的监测、预测和预警工作,增强统计工作的主动性,不断提高统计服务水平。


  第四章 统计纪律


  第二十二条 各级粮食行政管理部门和统计人员对本制度规定的各种统计报表的统计范围、统计口径、指标解释、计算方法、商品目录、报送时间等,都必须严格遵照执行。
  第二十三条 各级粮食行政管理部门、粮食经营企业和转化用粮企业的统计机构和统计人员对有关粮食统计数据必须实事求是地准确填报。各单位统计负责人必须对本单位上报的统计报表认真审核,严格把关;对本单位统计机构和统计人员依照本制度提供的报表资料如有疑问,可以通知统计人员复查,不得擅自修改,不得强令、授意统计人员篡改、编造统计数据。
  第二十四条 各级粮食行政管理部门在统计工作中必须保守国家秘密,自觉遵守保密制度。统计机构和统计人员对统计调查中知悉的统计调查对象的商业秘密和属于企业、私人、家庭的单项调查资料,负有保密义务。涉及国家秘密的统计报表要按规定方式报送。
  对外提供与公布统计数字,要执行《统计法》和国家有关保密规定。各级粮食行政管理部门公布粮食统计资料必须经本部门统计负责人核定。


  第五章 统计监督检查


  第二十五条 为保障《统计法》和《粮食流通管理条例》的贯彻实施,维护和提高统计数据质量,各级粮食行政管理部门每年要在适当时间组织开展统计监督检查。
  第二十六条 统计监督检查事项主要包括:
  (一)是否存在虚报、瞒报、拒报、漏报、迟报、伪造、篡改统计资料的行为;
  (二)是否设置原始记录,建立统计台账;
  (三)是否依法设立统计机构或配备统计人员;
  (四)统计人员是否持证上岗,其调动是否符合有关规定;
  (五)有无侵犯统计机构和统计人员职权的行为;
  (六)统计资料的管理和公布是否符合有关规定,有无泄露国家秘密、调查对象的商业秘密和企业、私人、家庭单项调查资料的行为;
  (七)是否按规定的调查方案进行调查,有无改变调查内容、调查对象和调查时间等问题,是否在统计调查表的右上角标明法定标识;
  (八)法律、法规和规章规定的其他事项。
  第二十七条 实施统计监督检查,应提前通知被检查对象,告知检查机关的名称,检查的依据、范围、内容、方式和时间,对被检查单位的具体要求等。
  对有统计违法嫌疑的单位实施检查,检查通知可于检查机关认为适当的时间下达。
  第二十八条 检查人员进行统计监督检查时,应先向被检查对象出示《粮食流通监督检查证》或法律、法规规定的其他执法证件。未出示合法执法证件的,有关单位和个人有权拒绝接受检查。
  第二十九条 实施统计监督检查时,检查人员有权:
  (一)查阅、审核、复制被检查单位的原始记录、统计台账、统计报表以及与统计有关的其他资料;
  (二)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经检查机关负责人批准,可以先行登记保存,并应在七日内做出处理决定;
  (三)向有关单位和个人进行调查询问,要求如实提供情况;
  (四)经检查机关负责人批准,可以就需要检查的事项向被检查单位发出《统计检查查询书》。
  第三十条 检查人员应及时向检查机关提交检查报告,对检查中发现的问题提出处理意见或建议。
  第三十一条 各级粮食行政管理部门对在统计监督检查中发现的统计违法行为,应根据《统计法》和《粮食流通管理条例》的有关规定进行查处。
  (一)粮食行政管理部门、粮食经营企业和转化用粮企业领导人自行修改统计资料、编造虚假数据或者强令、授意统计机构、统计人员篡改统计资料或者编造虚假数据的,依法给予行政处分;统计人员参与篡改统计资料、编造虚假数据的,依法给予行政处分;
  (二)粮食行政管理部门及其人员通过篡改统计资料、编造虚假数据等手段骗取荣誉称号、物质奖励或者晋升职务的,由做出有关决定的粮食行政管理部门或者其上级机关、监察机关取消其荣誉称号、追缴物质奖励和撤销晋升的职务;
  (三)粮食经营企业和转化用粮企业未建立粮食经营台账或粮食经营台账保留时间不足3年的,由粮食行政管理部门责令改正,予以警告,可以并处5万元以下的罚款;
  (四)粮食经营企业和转化用粮企业未按本制度规定报送粮食基本数据,初次发生的,由粮食行政管理部门责令改正,予以警告;在一年内再次发生的,由粮食行政管理部门责令改正,予以警告,可以并处2万元以下的罚款;蓄意虚报、瞒报、拒报、迟报粮食基本数据和有关情况的,由粮食行政管理部门责令改正,予以警告,可以并处2万元以上5万元以下的罚款;
  上述行为情节严重的,对从事粮食收购的经营者暂停或者取消粮食收购资格。
  (五)统计机构、统计人员利用统计调查窃取国家秘密或者违反《统计法》有关保密规定的,依照有关法律规定处罚。泄露企业、私人、家庭的单项调查资料或者统计调查对象的商业秘密,造成损害的,依法承担民事责任,并对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第三十二条 个人和组织发现粮食行政管理部门、粮食经营企业和转化用粮企业违反《统计法》和《粮食流通管理条例》的规定,虚报、瞒报、伪造、篡改粮食统计资料,有权向粮食行政管理部门举报,粮食行政管理部门应当及时核实、处理。


   第六章 附 则


  第三十三条 中央和地方储备粮承储企业在储备粮轮换过程中,购进的用于轮入的粮食,以及轮出的粮食,均须纳入企业商品粮统计。
  第三十四条 中国储备粮管理总公司按照《中央储备粮管理条例》的有关规定负责制定《中央储备粮油统计制度》,并组织实施。《中央储备粮油统计制度》须报国家粮食局审核,再报国家统计局批准执行。
  第三十五条 地方各级粮食行政管理部门和当地中国储备粮管理总公司分支机构要加强粮食收购、销售和库存等信息沟通,建立粮食统计信息抄送制度,实现信息共享。
  第三十六条 本制度执行日历年度,自省统计局批准之日起施行。
  第三十七条 本制度由湖南省粮食局负责解释。

从直销和传销定义评析直销两《条例》

周禅 熊焱*

备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》9月1日正式出台,其中《直销管理条例》将于12月1日开始实施,《禁止传销条例》将于11月1日实施。两条例的出台在直销业界备受关注,他们将关系直销业的未来,当然也吸引了法学界的目光。本文尝试从法律的角度对两条例的关键词滞销、传销进行分析和评价。


在汉语中,直销和传销两个词的意思区分不明显;在英文中“non-store retailing”翻译为无固定地点销售,也被称为广义的直销,“Direct selling ”翻译为狭义的直销。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ,翻译为“多层次直销”,后者在台湾叫做“传销”。直销刚进入内地时,传销和直销两个词没有分别,只是98年,国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台后,传销成为非法,相关企业开始称呼为“直销”。事实上在学界,一致认为传销是直销的一种,所谓传销就是“多层次直销”。
一、传销的定义和评析
这次两《条例》的出台,定义传销为“组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”根据《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答,《禁止传销条例》规定的“传销”也就是学界所认为的“多层次直销”,当然也包括“金字塔欺诈”。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态,下列行为,属于传销行为:
(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;此项规定就是我们俗称的“拉人头”,通过发展下线获取佣金,具体分解为以下几个方面:
1、 行为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员(下线)
4、 要求下线再发展下线
5、 以下线发展的人数(直接或间接)计酬
(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(即骗取入门费,入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格)具体分解为以下几个方面:
1、 为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员(下线)
4、 交纳费用(入门费)或者认购商品(存货负担,无退货限制要求)等变相交纳费用
5、 作为交换,被发展人员获取加入资格或者发展人员(下线)资格
6、 不要求下线再发展下线
(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。(即团队计酬,发展下线以下线业绩计酬,属于多层次直销)具体分解为以下几个方面:
1、 为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员(下线)
4、 要求下线再发展下线
5、 以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬

《禁止传销条例》是以第二条和第七条分别以概括式和列举式对传销行为进行了规定,但是从立法技术上而言,此两条的规定并没有明确地区别传销和其他正常经营活动的界限,容易造成误解,纯属立法的不严谨。
首先,从上面对三种传销行为的具体分析,此三种行为就是第二条规定的具体化,其实也说不上具体化,实际上就是对第二条的分解,第二条就是第七条三句话的在语文上的合成而已。第七条并没有在第二条基础上传达更多的信息。而第二条的“扰乱经济秩序,影响社会稳定”的表述则表明了传销这种违法行为所侵犯的客体是市场经济秩序和社会稳定。
其次,对“牟取非法利益”的规定,第二条和第七条都有规定组织者和经营者通过一系列的手段或方式牟取非法利益。笔者对“非法利益”不甚理解,本来,上述两条的组织者和经营者所采取的上述一系列手段和方式是被该条例确定为非法,而组织者和经营者因此所牟取的利益当然就是“非法”利益,不会存在利用上述的手段和方式还可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作为限定。这种法律语句在我国的其他法律上也有出现,如《刑法》第165条。
再次,笔者认为,第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义,此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。”根据该项规定,笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入的资格,牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之,组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用,授予其加入“组织或计划”的资格,以此获取利益的行为就是传销行为,同时,该项对“组织或计划”(虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念,笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”)的性质没有限定。如果上述理解成立的话,现实生活中很多交易就是传销了,也就是“非法”了。因此,该项规定是明显的不严谨。
另外,通过对第二条和第七条的分析,我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者,虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与,即被发展人员。当然,组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为,然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢?
笔者认为,这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者,如果转变成为组织者或者经营者,从事第二条和第七条规定的行为,即为传销行为;如果没有转变为组织者或经营者,只是应组织者或经营者(或上线)的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为,或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员,此类行为是发展行为(无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫),应当属于违法行为,根据第二十四条第二款的规定应当承担责任;第三种情况是,如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展,参加“组织或计划”并没有其他发展行为,或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展,从事销售行为,而没有其他发展行为,或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展,被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为,此种情况的北发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端,他们的参与行为是否属于违法行为,应否承担责任呢?笔者认为,他们的行为不能应当认定为违法,因为他们没有传销行为(作为组织者或经营者),也没有发展行为,此类被发展人员还有可能是受害者,由于他们的认识能力,和信息的获取不足,被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为,但是规定为“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”笔者认为,此规定明显与该条例第一条的规定相冲突,也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。”可见,本条例的首要任务是防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法,并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥,特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。
虽然,有关人士在《国务院有关负责人就禁止传销条例答新华社记者问》中解答传销活动中不同人员相应的法律责任时,区分了三种情况:一是对传销的组织者和骨干分子,设定了最高200万元的罚款,对构成犯罪的,依法追究刑事责任;二是对于一般参加人员,予以告诫;三是对多次参加,屡教不改,虽不属于骨干分子,但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者,由工商部门责令停止违法活动,可以处2000元以下的罚款。
从以上的解答,我们可以看出与解答内容进一步明确了条例的规定。比如,解答认为对于一般的参与人员,处理的办法是予以“告诫”,可以理解为工商部门责令其停止违法活动。“告诫”是条例当中所没有规定的一种处理方式,也不属于法定的处罚方式,可以明确的是,对于此种情况是属于违法行为,但不可以处以2000以下罚款。另外对于多次参加,屡教不改,虽不属于骨干分子,但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者,由工商部门责令停止违法活动,可以处2000元以下的罚款。
需要注意的一点是,条例对于传销行为的民事责任没有涉及。笔者认为,即便如此,根据我国的民事法律,对于受欺骗和胁迫的一般参加者而言,他们损失的利益是应当得到返还的。至于其他被发展人员介绍而自愿参加传销的一般参加人员,笔者认为,虽然其参加行为属于违法,但在其相应的行政责任承担外,一般参加人员的损失可依据民事法律规定获取赔偿。
二、直销的定义和评析
“直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”
我们可以分解为:
1、 直销是一种经销方式
2、 企业招募的直销员不是本企业正式员工,不属于劳动关系。
3、 人员推销,直销员直接向消费者推销。区别于电视直销、广告媒体、等向消费者推销的方式(如戴尔)。
4、 推销行为在固定场所之外,此处的固定场所系直销公司的场所。交易的发生无固定地点。
5、 推销的对象是最终消费者,最终消费者一般理解为人员,当然严格的讲也不限于人员。(理由)
6、 直销活动的主体是符合条件的企业和人员,即直销企业和直销员。他们需要具备一定的条件才能成为直销的主体。
7、 直销的产品范围只能是授权部门公布为准,不能超出范围。