重庆市三峡水库消落区管理暂行办法

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重庆市三峡水库消落区管理暂行办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 267 号



《重庆市三峡水库消落区管理暂行办法》已经2012年11月21日市人民政府第138次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。







市 长 黄奇帆



2012年12月13日



重庆市三峡水库消落区管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为加强重庆市三峡水库消落区管理,保护三峡水库生态环境安全和运行安全,根据《长江三峡工程建设移民条例》(国务院令第299号)、《三峡后续工作总体规划》、《国务院三峡工程建设委员会〈关于加强三峡后续工作阶段水库消落区管理的通知〉》(国三峡委发办字〔2011〕10号)、《国务院三峡工程建设委员会办公室〈关于进一步严格三峡水库库容管理的通知〉》(国三峡办发库字〔2011〕23号)等有关文件精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称消落区,是指三峡水库坝前水位(吴淞高程)从175米逐步消退至防洪限制水位145米之间,在三峡水库重庆库区(以下简称库区)形成的特殊区域,以及该区域范围内的孤岛、库岸岸线和新增淤积陆地。

第三条 消落区管理坚持保护为先、治理为重、科学规划利用和服从三峡水库调度的原则。

第四条 市三峡水库管理部门和库区区县(自治县)人民政府三峡水库管理部门负责本行政区域内消落区的综合监督管理工作。

第五条 消落区属国家所有,由三峡水库管理部门管理。未经有权限的三峡水库管理部门核准,任何单位和个人不得使用消落区(设置航标等公益性助航设施除外)。

第六条 经核准使用消落区的单位和个人,应采取措施维护三峡水库生态环境安全,并在三峡水库蓄水前和主汛期到来前进行库底清理。因三峡水库调度给消落区使用者造成损失的,国家一律不予补偿。



第二章 管 理



第七条 消落区管理实行政府全面负责,三峡水库管理部门综合管理,政府有关部门各司其职的管理机制。

第八条 市三峡水库管理部门是消落区的综合管理机构,其主要职责是:

(一)贯彻落实国家有关法律、法规和本办法,编制消落区保护和使用规划。

(二)负责消落区的综合管理。监督、指导库区区县(自治县)人民政府做好消落区管理工作,会同市政府有关部门对消落区保护与管理实施执法检查,受市政府委托负责对市政府有关部门和库区区县(自治县)人民政府消落区管理工作进行考核。

(三)核准使用消落区保护与利用项目,并制定相应办法,组织审查使用消落区项目的初步设计。

(四)核准涉及占用三峡水库库容的项目。

(五)督促市政府有关部门和库区区县(自治县)人民政府整改违规项目。

(六)组织协调有关单位开展消落区管理重大问题的科学研究。

(七)完成市政府交办的其他工作。

第九条 库区区县(自治县)人民政府负责本行政区域内消落区全面管理工作。建立消落区管理责任制;编制本行政区域内消落区保护和治理规划;严格执行消落区管理的相关规定。

第十条 库区区县(自治县)三峡水库管理部门负责本行政区域内消落区的综合管理工作,核准或上报使用消落区保护和利用项目。

第十一条 政府有关部门按照职能分工,做好消落区的管理工作;收集汇总信息并定期向三峡水库管理部门通报;加强协作配合,加大联合执法力度,做到违规必究。



第三章 保 护



第十二条 采取工程性治理和生物性治理相结合的措施加强消落区生态环境保护与建设。结合三峡水库岸线保护与利用控制规划,对消落区进行保护、修复和整治,以保护三峡水库水质、库容、人居和生态安全。

第十三条 禁止下列行为:

(一)在岸线保护区进行围垦和集镇开发,引进污染项目;在岸线保留区、岸线控制区引进污染严重的项目。

(二)修坟立碑,遗弃、掩埋动物尸体以及弃土、弃物和填埋其他物体。

(三)毁林开荒或种植果树等多年生植物(生物性治理措施除外)。

(四)直接排放粪便、污水、废液及其他超过污染物排放标准的污水、废水。

(五)使用有污染的农药、化肥。

(六)其他可能造成消落区生态环境破坏、水土流失和污染水体的行为以及国家法律法规禁止的行为。

第十四条 限制下列行为:

(一)使用消落区或占用库容;

(二)在消落区堆放物品、搭建构(建)筑物、挖填工程;

(三)炸山取石取土;

(四)在消落区新建排污口;

(五)开展农业种植;

(六)国家法律法规限制的其他行为。

第十五条 消落区内重要湿地、动植物主要栖息地、陡坡型山地、孤岛、水源保护地以及保持水土、库岸稳定的区域作为保护区。保护区内应减少和避免人类活动干扰,以保留自然状态的方式保护其结构与功能。

第十六条 消落区内面积大且具有观赏价值或因生态保护需要的区域可作为生态修复区。在生态修复区内通过增大耐水淹多年生植被覆盖,控制消落区的水土流失,削减陆地面源污染,发挥消落区的生态屏障作用。同时,可提高消落区湿地生物多样性,减缓消落区生态均质化,保证消落区具有正常、健康的生态功能。

第十七条 建立健全消落区卫生防疫体系,制定完善消落区传染病疫情预防与控制、预警与应急处置、疫情收集与报告、检验与评价等制度。对消落区可能滋生病媒生物的区域应进行卫生防疫处理,预防和控制传染病的发生、流行,保障库区群众身体健康。

第十八条 建立消落区清漂保洁长效机制,加强消落区清漂保洁,降低入库污染负荷和水面漂浮物数量。

第十九条 对毗邻城市、集镇或农村人口居住密集的重要岸线,按照人居安全为重、生态环境保护优先、保护防洪库容、维护库岸稳定的原则,按规划因地制宜进行环境综合整治。



第四章 使 用



第二十条 使用消落区坚持依据规划、控制使用、严格审批、占补平衡的原则。

第二十一条 因搭建棚户经商、堆放货物沙石、从事科研活动等临时使用消落区的,不得占用库容。临时使用消落区的单位和个人应经库区区县(自治县)三峡水库管理部门核准,签订使用协议,并依法办理临时用地审批手续后方可使用。项目业主承担保护环境、恢复生态、防治污染、保护文物以及预防与控制疾病的责任,并在当年三峡水库蓄水之日的15日前按三峡水库库底清理规范进行清理。

第二十二条 长期使用消落区的基础性、公益性等建设项目不占库容的,由库区区县(自治县)三峡水库管理部门初步核查并报市三峡水库管理部门核准后,由市政府有关部门依照各自职责审批。经审批同意后再按照工程建设管理程序进行建设。

第二十三条 长期使用消落区并占用库容的,除按照本办法第二十二条规定执行外,还应编制涉河建设方案,开展防洪影响评价(若对航道有影响,应开展航道影响评价),并向所在区县(自治县)水行政主管部门或长江水利委员会申请取得水工程建设规划同意书或工程建设方案审查同意手续后,由所在区县(自治县)三峡水库管理部门转报市三峡水库管理部门;市三峡水库管理部门核查后报国务院三峡工程建设委员会审批。经审批同意后再按基本建设程序办理建设手续。

第二十四条 在消落区挖沙采石应经所在区县(自治县)三峡水库管理部门组织评估同意后,由所在区县(自治县)水行政主管部门或长江航道主管部门审批。

第二十五条 采取有效措施严格控制消落区内的种植行为。对区位、景观有明显优势的部分孤岛,经市三峡水库管理部门核准,在保护生态环境的前提下可适度开发利用,发展生态旅游和现代生态农业。



第五章 罚则与奖励



第二十六条 违反本办法第五条、第六条、第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条等规定的,由有关主管部门责令停止违规行为。符合使用条件但手续不全的,限期补办手续,逾期不补办或者补办未获批准的,责令限期拆除;不符合使用条件的,由有关主管部门责令限期拆除并恢复原状,同时依照相关法规予以处罚。

第二十七条 违规审批使用消落区的,按照“谁审批、谁负责”的原则整改拆除。

第二十八条 国家工作人员在工作中因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊造成不良后果的,依据有关规定对其实施问责;涉嫌违纪的有关人员,严肃追究违纪责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 各级政府及有关部门工作人员在消落区管理工作中作出突出贡献的,给予表彰和奖励。



第六章 附 则



第三十条 市三峡水库管理部门和库区区县(自治县)人民政府依照本办法制定具体实施细则。

第三十一条 本办法由市三峡水库管理部门负责解释。

第三十二条 本办法自公布之日起施行。


































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甘肃省实施《中华人民共和国义务教育法》办法

甘肃省人大


甘肃省实施《中华人民共和国义务教育法》办法



2002-3-30 颁布 2002-3-30 实施 文号:甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 关键字: 实施 义务教育 办法
颁布机构: 甘肃省人大常委会

   第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国义务教育法》的规定,结合我省实际,制定本办法。 

  第二条 义务教育分为初等义务教育和初级中等义务教育(含初级职业技术教育,下同)两个阶段,执行国家规定的义务教育基本学制。 

  第三条 全省根据不同的经济文化发展状况,分阶段、分步骤逐步推行九年制义务教育。经济比较发达、文化基础好的市区要积极推行九年制义务教育;经济文化基础较好,但校舍、师资等条件尚不完全具备的城镇、农村,第一步可以先推行初等义务教育;经济条件差、文化基础薄弱的农村,可以先推行三年(小学五年制)或者四年(小学六年制)义务教育。 

  凡未达到九年制义务教育的地方,都要随着当地经济文化的发展,创造条件,逐段、逐步提高,向九年制义务教育过渡,到2000年全省基本普及初等义务教育;2010年全省基本普及九年制义务教育。 

  实施九年制义务教育的具体规划,由省人民政府制定。各地区(州、市)、县(市、区)都应按照省人民政府的统一规划,制定本地区的实施计划。 

  第四条 义务教育必须贯彻国家教育方针,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为提高民族素质,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。 

  第五条 学校要推广使用普通话,正确运用简化汉字。 

  少数民族学校和招收少数民族学生为主的学校,可同时使用本民族语言文字和汉语言文字教学。 

  第六条 义务教育实行分级管理、分级办学的体制。 

  第七条 各级人民政府的教育行政主管部门为实施本办法的主管部门,负责实施九年制义务教育的具体规划。 

  第二章 学 生

  第八条 凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族、种族,都应当入学接受当地规定年限的义务教育;条件不具备的地方,入学年龄可为七周岁。 

  第九条 父母或其他监护人有义务保障其子女和抚养的学龄儿童按时入学,并受完当地规定年限的义务教育。 

  第十条 丧失学习能力的儿童,可免于入学;因病和其他特殊原因不能按时入学的儿童,可延缓入学。儿童免学、缓学,需由父母或其他监护人提出申请,经城市的区(不设区的市)人民政府或乡(镇)人民政府审核批准。 

  延缓入学的期限为一年,届时仍不能入学者,应再办理审批手续。 

  儿童免学、缓学的具体条件和办法,由省人民政府教育行政主管部门制定。 

  第十一条 凡学满当地规定的义务教育年限,经考试达到小学、初中或初级职业技术学校毕业程度的,由学校发给相应的毕业证书;学完教学计划规定的课程未达到相应学校毕业程度的,发给结业证书。 

  第十二条 各级教育行政主管部门和学校要加强学籍管理,建立健全学生流失报告制度。 

  第十三条 任何单位或个人不准招收录用应受义务教育的学龄儿童、少年做工、经商或从事其他工作。 

  第十四条 对接受义务教育的学生免收学费。义务教育阶段可收取杂费。杂费的收取办法由省人民政府教育行政主管部门制定。家庭经济困难的学生,可减免杂费。减免杂费的金额,由当地政府核实拨给教育行政主管部门。 

  第十五条 在初级中等学校和少数民族地区、贫困地区的寄宿制学校,实行助学金或奖学金制度,帮助家庭贫困学生和少数民族学生就学。其具体标准和办法由省人民政府教育行政主管部门会同有关单位制定。 

  第三章 教 师

  第十六条 教师要坚持四项基本原则,热爱社会主义教育事业,忠于职守,勤奋学习,教书育人,为人师表。 

  教师应当具有国家规定的文化水平和业务能力,胜任教学工作,完成教学任务。 

  教师要爱护学生,禁止体罚学生。 

  第十七条 要重视发展师范教育,优先办好高、中等师范院校、教师进修院校,并充分发挥其他院校的潜力,培养、培训义务教育所需师资。

  第十八条 建立教师考核、进修制度,对考核合格的,由教育行政主管部门颁发资格证书。对考核不合格的,由教育行政主管部门负责培训。对不适合做教师工作的人员,应调离教学岗位,教育部门安排有困难的,由同级人事部门负责安排。 

  小学教师的培训、进修由县(市、区)负责;初级中等学校教师的培训、进修由地区(州、市)负责。 

  各级人民政府对培训师资所需经费,应当在教育事业费中列出专项予以保证。 

  第十九条 实行教师职务聘任制度。小学、初级中等学校教师,具备规定学历或取得所任学科专业合格证书,并经考核和评审达到规定的任职条件的,方可聘任为一定职务的教师。 

  第二十条 中小学教师的管理、调配,由各级教育行政主管部门负责。要严格执行中小学教职工定额编制,使师生保持合理的比例。未经县(市、区)以上教育行政主管部门批准,任何单位不准抽调中小学教师改做其他工作。 

  第二十一条 高、中等师范院校要面向县以下的地区定向招生,鼓励初、高中优秀毕业生报考师范院校,为当地培养义务教育阶段的师资。师范院校毕业生由教育行政主管部门按原培养目标统一分配到学校任教。其他高、中等院校也应分配一部分毕业生担任教师工作。任何单位或个人不得改变上述毕业生分配的指令性计划,不得截留改做其他工作。 

  师范院校招生、毕业生分配及师资培训应对老、少、边穷地区给予照顾。鼓励大中专毕业生到上述地区任教。 

  第二十二条 全社会应当尊重教师。各级人民政府应当采取切实措施,保障教师合法权益,逐步提高教师社会地位和物质待遇,鼓励教师长期从事教育事业。应当逐年划拨专款为中小学教职工改善住宿条件。城镇统建住宅应当保证按一定比例分配给中小学教职工居住。在发放奖金、子女就业及公费医疗等方面,教师应当与当地干部同等对待。 

  第四章 学 校

  第二十三条 学校设置、布局要合理,有利于儿童、少年就近入学,有利于提高办学效益。初级中等学校的设置应根据人口分布状况和地理条件,分区划片,合理布点。小学办学形式以全日制为主,也可因地制宜举办各种形式的简易学校或教学点(班),在居住特别分散,办学条件十分困难的少数民族地区,可举办寄宿制学校和适应民族习俗的女童班。 

  农村的初级小学、简易小学、教学点(班)的设置、撤并,由乡(镇)人民政府审批,报县(市、区)教育行政主管部门备案;农村完全小学、城镇小学和初级中等学校的建立、撤并、搬迁由县(市、区)教育行政主管部门提出意见,报同级人民政府审批。 

  实施义务教育的小学、初级中等学校的师资、办学经费、校舍、教学设备等标准,由省人民政府教育行政主管部门会同有关单位制定。 

  第二十四条 鼓励和支持厂矿、企事业单位、集体经济组织举办中小学校、初级职业技术学校和公民个人举办小学教学点(班),所办学校在当地人民政府的统一领导下,实行办学单位和教育行政主管部门双重领导,以办学单位为主的管理体制。由当地教育行政主管部门统一管理义务教育事业发展规划,进行教育检查和督导,在教学业务、师资培训和调配、教学仪器供应等方面,给予指导和帮助。 

  第二十五条 各级人民政府要重视盲、聋、哑、弱智等残疾儿童、少年的义务教育,积极创造条件,举办特殊教育学校,或在小学附设特殊教育辅读班。虽有残疾,但能基本坚持正常学习的儿童、少年,可在普通中小学随班就读。 

  各级人民政府要积极发展并组织动员社会力量兴办幼儿教育事业。农村小学应当创造条件附设一年制学前班,为学龄前儿童接受义务教育做好准备。 

  第二十六条 各级人民政府必须把中小学、幼儿园的建设纳入城镇建设和农村移民区建设的总体规划。城镇等有关部门应根据义务教育的需要,会同教育行政主管部门合理规划中小学、幼儿园的布局。并按规定从基建单位的投资中提取的城市建设配套费,应当按一定比例用于中小学和幼儿园校舍建设配套费。 

  中小学校和幼儿园危房的维修和翻建、严重危房的及时排除,由当地人民政府、办学单位及个人负责。 

  第二十七条 任何单位或个人不得干扰学校正常教学秩序,不得随意改变学校教学计划,不准侵占、损坏学校的校舍、场地、设备。 

  第二十八条 学校要积极开展勤工俭学活动,使教育与生产劳动相结合,培养学生的劳动观念和劳动技能,改善办学条件。县、乡人民政府要为农村中小学划拔一定数量的校田或者采取其它方式,为学校开展勤工俭学活动创造条件。 

  第五章 经 费

  第二十九条 实施义务教育事业费、设备购置费和基本建设投资,由各级人民政府及办学单位负责筹措,予以保证。用于义务教育的财政拔款的增长比例,应高于当地财政经常性收入增长的比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐年有所增长。义务教育事业费中的公用经费应占适当比例。

  省人民政府教育行政主管部门应根据国务院有关部门颁发的参考定额,会同有关部门制定义务教育阶段各类学校按学生人数平均的公用经费开支标准,报省人民政府批准后执行。 

  各级地方机动财力、城市建设维护费、支援不发达地区的发展资金、边境建设事业补助费、少数民族补助费中都要划出一定比例,用于发展义务教育事业。全省教育基建投资应当占地方统筹基建投资的15%以上。 

  农村中小学改善办学条件所需经费,由各级人民政府列入基础设施建设统一规划,统筹安排。各级人民政府用于义务教育的专项补助费,对老、少、边、穷地区给予照顾。对少数民族牧区和特困地区,要采取特殊措施,扶持发展基础教育。 

  第三十条 教育事业费预算,每年经财政部门核定后,由教育行政主管部门统一掌握使用。财政、审计部门要监督教育行政主管部门管好、用好教育经费,提高投资效益。任何单位或个人不得侵占、克扣、挪作他用。 

  第三十一条 城乡征收的教育费附加,主要用于义务教育事业。教育费附加按国务院有关规定执行。 

  第三十二条 全社会都要关心义务教育的发展,各部门、各单位不得向中、小学校乱摊派各种款项。 

  第六章 管 理
 
第三十三条 各级人民政府对本地区实施义务教育全面负责,实行省、地(州、市)、县(市、区)、乡(镇)四级管理体制。分级管理的办法和职责范围,按省人民政府有关规定执行。各级教育行政主管部门在同级人民政府领导下,会同有关部门具体负责和组织本地区实施义务教育的各项工作,充分发挥职能部门的作用。

  第三十四条 各级人民政府要建立实施义务教育工作目标管理责任制,把实施义务教育工作作为对各级领导干部政绩考核的重要内容。 

  第三十五条 建立义务教育督学制度。省教育行政主管部门对全省实施义务教育的情况实行检查、督导、评估。地(州、市)、县(市、区)教育行政主管部门对本地区实施九年制义务教育的工作进行全面检查、监督和指导,保证义务教育在各地的实施。检查督导实施义务教育的情况,及时向社会公布。 

  第三十六条 要保护青少年的身心健康,严禁在学生中传播淫秽物品和进行其他有害学生身心健康的活动。 

  严禁利用宗教活动妨碍义务教育的实施。 

  第七章 奖 惩

  第三十七条 对在实施义务教育中做出显著成绩和捐资兴学有突出贡献的地区、单位、个人及有关人员给予表彰、奖励。 

  省教育行政主管部门会同教育工会设立“园丁奖”,对优秀中小学教育工作者给予表彰奖励。

  第三十八条 对因工作失职,贻误如期实现义务教育规划和目标的地区,由上一级人民政府追究该地区人民政府主要负责人和有关人员的行政责任。 

  第三十九条 适龄儿童、少年未经批准,不入学接受当地规定年限的义务教育的,由当地街道办事处或者乡(镇)人民政府对其父母或者其他监护人进行批评教育,并采取有效措施责令其在限期内送子女或者被监护人入学。 

  第四十条 对招用应受义务教育的儿童、少年做工、经商或者从事其他劳动的单位或个人,由县(市、区)人民政府工商行政管理部门给予批评教育,责令停止招用。拒不停止招用或者屡教屡犯的,每用一人处以三千元至五千元罚款,并由工商行政管理部门责令停产停业或者根据《中华人民共和国义务教育法》等法律的规定吊销营业执照。 

  第四十一条 对弄虚作假给不合格教师发放资格证书的人员,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分,并收回资格证书。对擅自抽调中、小学教师改做其他工作的人员,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分,并责令被抽调教师回原学校任教。 

  第四十二条 对违反指令性分配计划截留师范毕业生的用人单位,除责令退回毕业生外,由主管分配的的教育行政主管部门按每生处以一万元的罚款;并由用人单位或其主管部门对责任人员给予行政处分。 

  罚款一律上缴财政。

  第四十三条 对侵占、克扣、挪用义务教育经费的直接责任者,由其所在单位或主管部门给予行政处分,并追回全部款项;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  第四十四条 侵占和破坏学校场地、房屋和设备,扰乱学校教学秩序的,由当地人民政府或教育行政主管部门责令返还财产,恢复原状,赔偿损失;违反治安管理有关规定的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  第四十五条 侮辱、殴打教师,违反治安管理处罚条例的由公安机关依法处理;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  第四十六条 对处罚不服的单位和个人,可在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议,对复议仍不服的可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。 

  第八章 附 则

  第四十七条 民族自治地方的人民代表大会可以根据本办法结合本地实际制定补充或变通规定,报省人大常委会批准实施。 

  第四十八条 本办法实施中的具体应用问题,由省教育行政主管部门负责解释。

  第四十九条 本办法自公布之日起施行。

受贿罪若干疑难问题的处理

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中,必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用,利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中,对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的,不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便,可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为,本应进行查处,但因收受该人贿赂而不履行职责,为他人谋取非法利益,属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?对此,学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
  (3)、离退休国家工作人员,是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴?这些人所利用的是否为职务上的便利?笔者的观点是:首先,离退休的国家工作人员既然已经离休、退休,就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次,离退休人员在离退休后,因不是国家工作人员,手中已无职权可言,谈不上利用职务上的便利的问题。因此,离退休国家工作人员,不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受财物的,属事后受贿,只要达到犯罪标准的,应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
(一)、 如何理解“为他人谋取利益”
  刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益,这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为,为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何理解?笔者认为,为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的,应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益?为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收入受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的,视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取利益,尚未谋取利益,以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是全部利益,也可以是部分利益。因此,为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了,也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”,能否认定为受贿罪呢?因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件,不影响该罪的成立,应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票己上市且己升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益,对国家人员应认定为受贿罪;其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中,受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂,或者将行贿人引见给国家工作人员,并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为,应按受贿罪共犯论处。
有学者认为,引见行为属于介绍贿赂,情节严重的,可以介绍贿赂罪论处。笔者认为,国家工作人员与其亲属具有密切的关系,属于利益共同体,亲属引见行为并非简单的第三人介绍,引见行为又决定着贿赂行为能否实现,因而不应认定为介绍贿赂。
  有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为,对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋,在受贿犯罪实现后,保存、转移、隐藏贿赂款物的,应按受贿罪的共同犯罪处罚;对事先没有通谋,也没有参与受贿犯罪,而是在事后窝藏、转移受贿款物的,应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑,其中个人贪污数额是重要的情节,直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中,贪污罪的犯罪数额存在分配问题,只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额,才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上,确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张,各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张,以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时,应根据各共犯所起的作用,责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢?1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说,即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定,笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”,分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子,应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算,当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为,应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯,照刑法第26条第4款之规定,按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯,按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小,做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定,对于受贿在一万元以下的,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可适用缓刑;对于受贿在一万元以上的,有自首或立功表现的并退赃的,可适用缓刑;对于犯受贿罪,依照刑法有关规定,经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的,一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
  有的被告人将受贿赃款用于单位开支,如用于给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为:首先,只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件,就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么,实际上是被告人对赃款的处分,被告人既可以自已挥霍,亦可以转送他人,或给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等,甚至可能将财物捐献希望工程。但是,无论行为人如何处分财物,都不能改变受贿犯罪行为已经完成,不影响受贿犯罪的认定。因此,在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次,正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内,或利用业余、休息时间,用自己的科技和劳动能力,为他人临时进行某项工作或提供咨询服务,而获取的合理劳动报酬,则应属于个人的合法收入,而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务,而事后以酬谢费名义索取、收受财物的,也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定,或者违反有关工作制度和纪律的,则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的,则属于滥发奖金、补贴,更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神,有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”,让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户,其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖,助长了腐败。笔者认为,设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴,将受贿款交入廉政帐户,只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪,应按《刑法》的规定。因此,只要收受贿赂构成受贿罪的,既使将款交入廉政帐户,应按受贿罪既遂处理,在量刑时应按退赃,从轻或减轻处理。
案例1、张XX,男,41岁,某县政府副县长。王XX送给张XX5万元,并说,张县长,谢谢了,以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元,并说,张县长,以前我女儿婚时你送过礼,现在你装房子,我表示一下,以后有事还请多关照。但张交代,王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照,而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为,王李二人分别送钱时请张多关照,送钱的意图是明显的,即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益,虽未实际给王张二人谋取利益,可在量刑时酌情考虑,但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院,省高院认为,被告人张XX身为国家工作人员,明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱,仍利用职务之便收受财物,是承说为他人谋取利益,是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费,是张XX对受贿款所作出的处分,不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元,正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节,没有给行贿人谋取实际利益,并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下,依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑,仍显过重。根据本案情节,对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确,审判程序合法,但量刑不当,改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤,男,47岁,江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉,二审认为,孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位,介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识,使成他们之间的联合开发后,孙爱勤收受了刘以江所送的现金,并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处,也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金,因此,其主观上既不具有与他人共同受贿的故意,也不具有与他人共同行贿的故意。客观上,孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为,是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年,依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪,至2001年6月21日被拘留,期间未对其采取任何张制措施,也设有重新犯罪。根据1979年刑法,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过,依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得,应当依法追缴。