公证赔偿责任微探
施玉珏 1
摘要：关于公证赔偿责任， 学界争议颇多，尤其是其属性是属于侵权之债还是违约之债，更是见仁见智，本文将从分析公证赔偿之性质、公证赔偿责任承担的主体及其构成要件来对公证赔偿制度进行理论上和实践的分析。
关键词：公证 赔偿责任
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。2 客观、公正是公证的灵魂，在公证的过程中，公证人员应当客观地描述现实状况，冷静地分析面对的各种可能的陷阱或问题，但是由于认识的局限性，被公证人视为生命的真实、合法性往往受到各种各样的客观或者主观因素的影响，从而使公证文书失去其公正性和可观性。虽然法律明确规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以公证。” 3虽然这是对当事人信赖利益的保护，但事实上，由于先前错误的公证书的存在，当事人不可避免的遭受这样或者那样的损失，单纯的对公证文书的撤销远不能弥补当事人由于错误公证而造成的损失，于是就呼唤公证赔偿责任的明晰。事实上，公正之赔偿问题，虽然《公证法》已经明确规定，应当由公证机构赔偿，但其中责任的性质、认定以及赔偿的形式等还是颇有争议的。
(一) 赔偿责任之性质。关于公证过程中发生的赔偿责任之性质，学界共有两种观点 4：一是侵权之债：该说认为公证合同是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，理由是在诉讼中，公证文书的证明力比其他文书更高，当事人是基于对公证的信赖行事，错证的发生是对当事人信赖利益的破坏；另一种观点是违约之债：公证合同是一种委托合同，具有强制缔约的性质，公证书是公证的最终产品，是委托权利义务所指向的对象，出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。笔者赞同第二种观点。首先，公证具有委托合同的性质，公证机构应当承担违约责任之理由如下：债务之不履行原则上由当事人约定之，但故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未约定者，原则上虽仍以故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未为约定者，原则上虽仍以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重。债务不履行债务人就其代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失负同一责任。 《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。根据此条规定，即使公证机构未约定错证之责任分担，错证之发生，若公证机构有故意或重大过失，则应当承担赔偿责任，并不以约定为转移。公证员作为公证机构之使用人，一旦发生错证，公证机构应与自己之故意或过失负同一责任。；5其次，对信赖利益的侵害并不当然成立侵权。信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因而某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之失效，又称为消极利益之损害。与此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效之状态。6 也就是说对信赖利益的损害，并不是侵权所独有的构成要件，相反，多见于违约行为中故其属违约之债。
(二) 责任承担的主体。《公证赔偿基金管理试行办法》明确规定，公证机构每年年初应当按上一自然年度公证业务收入总额的3%一次性提取公证赔偿基金。此外，中国公证员协会与中国人民保险公司还就公证保险正式签订了公证职业责任保险协议。现行《公证法》第四十三条之规定(如前所述)也认为应当首先由公证机构承担赔偿责任。7也就是说在我国，公证员因错误公证或不当公证给当事人造成损失时，该公证员所在的公证机构为赔偿义务主体。公证机构在赔偿有关当事人的损失后，可以向有故意或重大过失的公证员追索全部或部分的赔偿金。当然，这种责任仅限于民事责任，对于需要追究刑事和行政责任的，则一般应当追究公证员的个人责任，公证处有错误的，则也应当承担相应的责任。
(三) 赔偿责任之构成要件。首先，应当明确的是只有当公证机构及公证员存在过错而致使当事人利益受损失，且二者间具有直接因果关系时方可予以赔偿。 也就是说，错误公证不一定都存在着公证过错，纵然存在着公证过错，还要具体分析是否已经具备承担相应法律责任的要件，不能仅凭错误公证就不论皂白追究公证人员的法律责任，否则也会不可避免地出现公证人员无过被罚、轻过重罚的现象，侵害公证人员的合法权益。
在赔偿范围的界定上，对于当事人的经济损失，则以公证员可以预见的直接经济损失为限。同时，对有必要对当事人的范畴我们认为应当包括直接当事人和因基于公证书的错误事项而致使利益受损的与公证书发生法律关系的相对人。对于因办理证辅助事务而给当事人造成的损失，公证处也应该予以赔偿。在公证赔偿责任中，过失的判断标准应当是公证执业准则，如果公证员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也无过失，一般情况下，若是公证员故意或者重大过失导致错证的，那么公证处应当承担全部责任，事实上，即使是全部责任，也是一种有限责任。目前我国的公证机构，其属性是事业单位，所以一般不宜承担无限责任。此外，依据风险与收益之比例原则，公证员在出具证明书时，其收取的费用所占的整个案件总额是十分低廉的，由低廉的收益而让其承担巨额的风险，显然是不合理的。总之，公证机构之赔偿责任应当是一种有限责任，案件标的额和损失的大小是赔偿责任界定的标准之一，但并不是唯一标准。即使公证员有故意或者重大过失造成当事人损失的，公证机构也仅对直接损失承担责任，并且承担的仅为有限责任，即以公证机构能预见之直接损失为限。当公证人未尽注意义务违反执业规则，而导致公证书无效或者产生其他权力瑕疵的，公证机构应当承担相应的赔偿责任，当事人有过错的，则合理分担。其依据如下：公证合同是一种民事委托合同，则应当适用《合同法》第一百二十条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”当公证员无过错时， 若对方也无过错，则不应当承担赔偿责任。
综上所述，现行法律关于公证中出现的赔偿责任的规定，虽然已经有了很大的提高，立法也已经有了一定的完善，但是其中还是有不少问题值得我们探讨和研究的。在公证机构改制已经势在必行的今天，公证作为一种带有国家性质的私行为，将带有越来越多的当事人意识自治的色彩，作为维护国家社会经济秩序的稳定，有必要大力提高公证员的使命感，而赔偿责任之承担，则是对公证员行为的最好规范，因此，应当更加明晰责任之承担，从而使我国的公证能真正走向法制、健康和完善地轨道。
1 施玉珏，女1982年10月，上海市人，华东政法学院2004级诉讼法专业硕士研究生。
2 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第二条。
3 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第三十九条。
4 关于公证赔偿之责任属性学界还有第三种声音，就是国家赔偿说，但这种观点已经为大多数人所摒弃，事实上也不符合我国现行法律对于公证机构性质的定位，因此，本文就不予讨论。
5 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第374 -375页。
6 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第五册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第212-213页。
7 宋杰、程大庆：《论公证的赔偿》，载《中国司法》2004年3月版。
辽宁省促进普通高等学校毕业生就业规定
辽宁省人民政府
辽宁省促进普通高等学校毕业生就业规定
辽宁省人民政府令第232号
《辽宁省促进普通高等学校毕业生就业规定》业经2009年3月2日辽宁省第十一届人民政府第18次常务会议通过，现予发布施行。
省 长 陈政高
二○○九年五月一日
辽宁省促进普通高等学校毕业生就业规定
第一条 为促进普通高等学校毕业生就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定，根据《中华人民共和国就业促进法》等有关法律、法规，结合我省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称普通高等学校毕业生（以下简称高校毕业生），是指毕业两年内在本省行政区域内谋职的普通高等学校毕业的全日制研究生、本科生、高职专科生。
第三条 本规定适用于本省行政区域内高校毕业生的就业促进及其相关活动。
第四条 高校毕业生就业实行自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针。
倡导高校毕业生树立正确的择业观和科学的创业观，提高就业能力和创业能力；鼓励高校毕业生面向基层就业、自主创业，以创业带动就业。
第五条 省人民政府有关部门和市、县（含县级市、区，下同）人民政府应当将高校毕业生就业工作纳入国民经济和社会发展规划及就业再就业工作体系，通过发展经济和调整产业结构、增加高校毕业生就业岗位、规范高校毕业生就业市场、完善就业服务、加强就业指导和培训、提供就业援助等措施，创造就业条件，促进高校毕业生就业。
第六条 省人民政府有关部门和市、县人民政府应当建立促进高校毕业生就业协调机制，协调解决高校毕业生就业工作中的重大问题，统一指导高校毕业生就业工作。
教育、人力资源社会保障部门按照法定职责做好高校毕业生就业促进工作。发展改革、财政、公安、工商、税务等有关部门根据各自职责做好高校毕业生就业促进相关工作。
工会、共青团、妇联、科协、残联及其他社会组织，可协助人民政府及有关部门开展高校毕业生就业促进工作，依法维护高校毕业生的合法权益。
第七条 高校毕业生享有平等就业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰、工作经历、婚姻状况、户籍、毕业学校等不同而受歧视。
第八条 用人单位招用高校毕业生、职业中介机构从事职业中介活动，应当向高校毕业生提供平等的就业机会和公平的就业条件。
用人单位招用高校毕业生，除国家规定的不适合女性的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用女性高校毕业生或提高录用标准，不得歧视残疾高校毕业生。
第九条 新闻媒体应当宣传促进高校毕业生就业的方针、政策，宣传促进就业和吸纳人才的成功经验，宣传毕业生基层就业、自主创业的先进典型，引导全社会关心、理解和支持高校毕业生就业工作。
第十条 省人民政府有关部门和市、县人民政府应当通过积极发展经济和各项社会事业增加就业岗位，积极开发和创造适合高校毕业生就业的公益性岗位，鼓励各行各业吸纳高校毕业生就业。
省公务员主管部门应当按照公开、平等、择优的原则，有计划地从高校毕业生中招录公务员。公安、司法、工商、税务、质检等执法部门新增人员，应当重点从高校毕业生中考试录用。事业单位补充新增专业技术人员和管理人员，应当优先面向高校毕业生。政府组织的各类重点建设工程和项目，所需人员应当优先从高校毕业生中录用。
第十一条 鼓励承担国家和地方重大科研项目的单位聘用优秀高校毕业生参与项目研究，其劳务性费用和有关社会保险费补助按规定从项目经费中列支，具体办法按国家有关规定执行。
高校毕业生参与项目研究期间，其户口、档案可存放在项目单位所在地或入学前家庭所在地人才交流中心。聘用期满，根据工作需要可以续聘或到其他岗位就业，就业后工龄与参与项目研究期间的工作时间合并计算，社会保险缴费年限连续计算。
第十二条 鼓励企业吸纳高校毕业生就业。省、市、县人民政府设立的中小企业发展资金，应当向聘用高校毕业生达到一定数额的中小企业倾斜。
企业应承担起社会责任，通过吸纳高校毕业生就业、提供大学生就业实习见习岗位、与高校合作开展定单式技能培训，提升大学生的就业能力，为企业发展提供智力支持和人才储备；支持高校人才培养适应产业结构调整、转型、升级和企业人力资源需求的变化。
第十三条 省人民政府有关部门和市、县人民政府应当根据高校毕业生就业形势和就业工作要求，从就业专项资金中安排一部分用于做好高校毕业生就业工作。具体使用管理办法由省财政部门会同省高校毕业生就业服务指导部门根据国家有关规定，结合本省实际制定。
第十四条 市、县人民政府在制定本行政区域经济社会发展规划或实施重大建设项目和重点工程时，应当同时制定高校毕业生需求规划，吸纳高校毕业生就业。
高校毕业生从事志愿服务、到扶贫开发重点县就业、到社区就业或创办公益性服务实体、到经济欠发达地区创业的，享受国家和本省的有关优惠待遇。
第十五条 省、市、县人民政府有关部门和高校应当动员高校毕业生参加国家和本省组织的专项就业项目，通过项目引导，鼓励高校毕业生到基层就业。
有关部门应当做好代偿助学贷款、生活补贴、户口档案迁转等方面的后续服务工作。
第十六条 省、市、县人民政府有关部门应当做好师范类高校毕业生就业工作，中小学校编制出现空缺时，应当优先安排师范类本科生计划的待编教师。
第十七条 高校毕业生到非公有制单位就业的，在专业技术职称评定方面，应当与国有企业员工享受同等待遇；对从事科技工作的，在按规定程序申请省、市、县级科研项目和经费、申报有关科研成果或荣誉称号时，应当根据情况给予支持。
在非公有制单位（含自由职业）就业并参加基本养老保险的高校毕业生，考录或招聘到国家机关、事业单位工作，其缴费年限可以合并计算为工龄。
第十八条 省、市人民政府设立的大学生创业资金和小额贷款担保基金，按规定为高校毕业生自主创业提供资金扶持。
有关部门应当建立大学生创业资金的规范管理和运作机制，通过网络和媒体及时向社会公布资金申请程序、要求和管理办法。
第十九条 省、市人民政府有关部门应当建立大学生创业孵化体系，为创业大学生的孵化企业提供创业培训、开业指导、项目推介、经营咨询等服务，所需资金从就业工作专项资金中列支。
第二十条 对自主创业的高校毕业生，由市教育、人力资源社会保障部门颁发《自主创业证》，作为高校毕业生享受政府优惠政策的有效凭证。
省、市高校毕业生就业服务指导部门应当建立高校毕业生自主创业管理制度，逐步实现全省高校毕业生自主创业信息和项目资源共享。
第二十一条 对从事个体经营的高校毕业生，除国家限制的行业外，自工商行政管理部门登记注册之日起3年内免交登记类、管理类和证照类的各项行政事业性收费。国家另有规定除外。
第二十二条 市、县人民政府应当建立困难家庭高校毕业生就业援助制度。教育、人力资源社会保障、财政和民政等部门，采取费用减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过公益性岗位安置等途径实行就业援助。
省、市人民政府设立的困难家庭高校毕业生就业援助资金，专项用于为就业援助对象提供求职补贴、就业见习补贴等。
第二十三条 省、市、县人民政府有关部门应当完善落实高校毕业生的社会保障政策，落实失业登记、临时救助和就业后社会保险参保等政策。
对登记失业的高校毕业生，人力资源社会保障部门应当建立专门登记制度，免费提供政策咨询、职业指导和职业介绍服务，组织参加职业资格培训、职业技能鉴定或就业见习、创业培训，并按规定给予职业培训补贴。
第二十四条 高校毕业生毕业时未落实就业单位，本人要求将人事档案和户口保留在学校的，学校应当为其免费保管，保管时间最长为两年。
对以从事自由职业、短期职业、个体经营等方式就业的高校毕业生，有关部门应当提供必要的人事和劳动保障代理服务，为社会保险费缴纳和保险关系接续提供保障。
高校毕业生到非公有制经济组织就业或者以非全日制形式就业的，可以在其就业所在地落户。
第二十五条 省高校毕业生就业服务指导部门应当会同有关部门定期发布人才需求和高校毕业生就业状况信息，建立高校毕业生就业状况预警机制。有关部门应当依法定权限，根据就业状况调控高等学校学科、专业设置，将就业状况作为制定招生计划和专业设置的重要依据，对就业率较低的专业，应当减少其招生计划。
第二十六条 省、市、县人民政府有关部门应当建立高校毕业生就业市场，通过组织专场招聘会、信息发布、网上求职等多种形式，为高校毕业生免费提供就业指导、职业介绍、创业培训等就业服务。
高校毕业生就业市场提供就业服务时，应当遵守国家的法律、法规及有关政策，坚持诚实信用和公开、公平、公正的原则。有关部门应当加强高校毕业生就业市场管理，严格规范招聘收费行为，禁止举办以赢利为目的的高校毕业生招聘活动，严厉打击虚假招聘行为。
省、市、县人民政府有关部门设立的就业服务机构应当为高校毕业生提供免费职业介绍服务，免收招聘会门票。
第二十七条 市、县人民政府和高校应当逐步加大对高校毕业生就业信息化建设的经费投入，实施大学生就业信息工程，逐步实现远程网上面试、网上职业规划测评和就业状况动态监测。
第二十八条 高校应当根据当地经济社会发展和产业结构调整的实际需要，结合本校实际，树立以就业和社会需求为导向，科学规划人才培养方向，提高高校毕业生的就业能力。
高职院校应当完善校企合作和定单式培养模式，加强高等职业教育公共实训基地和紧缺高技能人才培养基地建设。
第二十九条 高校应当建立健全毕业生就业服务机构，保障工作经费。
高校应当制定就业工作总体规划，建立健全毕业生就业推荐制度，定期召开就业工作协调会议，了解和解决毕业生在就业中遇到的困难。
第三十条 高校应当根据专业特点和实践教学需求及学生规模等因素，结合企业人才需求情况，制定教学实习基地的总体规划。具备专业条件的高校通过与企业、行业部门合作，建立稳定的、能满足专业培训要求的实习实训基地，确保学生专业实习和毕业实习的时间和质量，建立并完善高校毕业生实习实训期间意外伤害保险制度。
第三十一条 高校应当将就业创业指导作为教育管理的重要组成部分，将就业指导课程建设纳入日常教学工作。各年级应当开设就业指导公共必修课，并设置相应的学分。
第三十二条 高校毕业生在毕业前与用人单位就应聘录用事宜达成一致的，应当签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议》）。《就业协议》应当具有以下内容：
（一）高校毕业生的基本情况；
（二）用人单位的基本情况；
（三）拟安排的工作岗位、工作时间、工作地点、劳动报酬、社会保险、合同期限；
（四）协议解除条件；
（五）违约责任。
高校毕业生到用人单位报到后，双方应当及时签订劳动合同或聘用合同。
第三十三条 《就业协议》对用人单位和高校毕业生都具有约束力，任何一方不得擅自变更或者解除。
因履行《就业协议》发生纠纷的，可以通过协商、调解或者诉讼等方式解决。
第三十四条 审计机关、财政部门应当依法对高校毕业生就业专项资金的使用和管理情况进行监督检查。
第三十五条 有关部门工作人员违反本规定，有下列情形之一的，由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任：
（一）不履行促进高校毕业生就业工作职责的；
（二）拒不实施政府有关促进高校毕业生就业扶持政策和措施的；
（三）虚报促进高校毕业生就业考核指标的；
（四）重大决策失误导致较多高校毕业生失业的；
（五）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。
第三十六条 高校有下列情形之一的，除依法承担民事责任外，有关部门应当对直接责任人和主管领导给予行政处分：,
（一）高校在推荐高校毕业生时出具不真实材料，给用人单位造成损失的；
（二）高校隐瞒高校毕业生身体健康状况进行派遣，给用人单位造成损失的；
（三）因高校审查不严格，造成不符合资质规定的用人单位进入高校毕业生就业市场，给高校毕业生造成损失的。
第三十七条 假冒政府有关部门或者高校毕业生市场名义举办的高校毕业生招聘会，有关部门应当依法处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 本规定自2009年7月1日起施行。