反倾销调查立案暂行规则

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反倾销调查立案暂行规则

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○二年第8号令


  《反倾销调查立案暂行规则》已经于2002年2月10日部务会议审议通过,现予发布,自2002年3月13日起施行。

部长:石广生

二○○二年二月十日



反倾销调查立案暂行规则

第一章 总则

  第一条 为了规范反倾销调查申请及立案程序,根据《中华人民共和国反倾销条例》的规定,制定本规则。

  第二条 对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)指定进出口公平贸易局负责实施本规则。

  第三条 外经贸部可以应申请人的申请立案,进行反倾销调查;也可以自行立案,进行反倾销调查。

第二章 申请人资格

  第四条 国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织(以下统称申请人)可以提起反倾销调查申请。

  第五条 国内产业是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品全部总产量的50%以上的生产者。

  第六条 申请人的产量占国内同类产品总产量虽不足50%,但如果表示支持申请和反对申请的国内生产者中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上,并且表示支持申请的国内生产者的产量不低于同类产品总产量25%的,该申请应被视为代表国内产业提出。

  在确定本条第一款支持者的产量时,申请人的产量应当计算在内。

  第七条 国内产业十分分散而涉及生产者数量巨大的,外经贸部可以采用统计学上有效的抽样方式审查申请人的资格。

  第八条 国内生产者与出口商或者进口商有关联的,或者其本身为申请调查进口产品的进口商的,可以排除在国内产业之外。

  第九条 国内一个区域市场中的生产者,在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品,并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的,可以视为一个单独产业。

第三章 申请

  第十条 反倾销调查申请应以书面形式提出。申请书应载明正式请求外经贸部立案进行反倾销调查的意思表示,并由申请人或其合法授权人盖章或签字。

  第十一条 反倾销调查申请应包括下列内容并附具相关证据材料:
  (一)申请人的有关情况;
  (二)申请调查进口产品的已知生产商、出口商、进口商;
  (三)申请调查进口产品、国内同类产品的完整说明及二者的比较;
  (四)倾销及倾销幅度;
  (五)国内产业受到损害的情况;
  (六)倾销与损害之间的因果关系;
  (七)申请人认为需要说明的其他事项。

  第十二条 申请人有关情况的说明,应当包括以下的证据材料:
  (一) 申请人的名称、法定代表人、地址、电话、传真、邮政编码、联系人等有关情况;
  (二)申请人委托代理人的,应当说明代理人的名称及身份等事项,并提供授权委托书;
  (三) 申请提出前三年申请人生产的同类产品的产量及所占国内同类产品总产量的比例;
  (四) 所有已知的国内同类产品的生产者的清单,如果国内同类产品的生产者组成了协会或商会,应提供该协会、商会的名称、地址、电话、传真、邮政编码、联系人等有关情况。

  第十三条 关于申请调查进口产品的已知生产商、出口商、进口商,申请人应当提供以下证据材料:
  (一) 申请调查进口产品的初步描述;
  (二) 申请调查进口产品的已知生产商、出口商、进口商的名称、法定代表人、地址、电话、传真、邮政编码、联系人等有关情况。

  第十四条 关于申请调查进口产品、国内同类产品的描述及二者的比较,申请人应当提供以下的证据材料:
  (一) 申请调查进口产品的详细描述,包括产品名称、种类、规格、产品用途及市场情况、中华人民共和国关税税则号等;
  (二) 申请调查进口产品的原产国(地区)或出口国(地区);
  (三)国内同类产品的详细描述,包括该产品的名称、种类、规格、产品用途和市场情况等;
  (四)申请调查进口产品与国内同类产品异同点比较,包括产品的物理特征、化学性能、生产工艺、替代性、价格和用途等方面。

  第十五条 关于出口价格,申请人应当提供申请调查进口产品在申请提出前12个月中实际支付或应予支付的价格。

  上述证据材料可以用实际成交价格、报价单、价格单、海关统计数据、有代表性机构或刊物的统计数据等方式提供。

  第十六条 关于正常价值,申请人应当提供国外同类产品在出口国(地区)或原产地国(地区)正常贸易中用于消费的可比价格;没有可比价格或可比价格不能获得的,申请人应当提供申请调查进口产品的结构价格或者向第三国出口的价格。

  申请人在提供申请调查进口产品的结构价格的证据材料时,应包括该产品的生产成本及合理费用的证据材料;如果不能获得实际结构价格的,申请人可以按照其本身的生产要素及该要素在出口国(地区)的价格或国际市场的通行价格计算。

  上述证据材料可以用实际成交价格、价格单或者有代表性机构或刊物的统计数据等方式提供。

  第十七条 关于价格调整和价格比较,申请人应当对正常价值、出口价格在销售条件、条款、税收、贸易环节、数量、物理特征等方面做适当调整,在对正常价值和出口价格进行比较时,应当尽可能在同一贸易环节、相同时间的销售、出厂前的水平上进行。

  第十八条 申请人应当对倾销幅度进行初步估算,估算应以调整后的正常价值的加权平均值减去调整后的出口价格的加权平均值除以到岸价(CIF)加权平均值的方法计算。

  申请人以其他方法计算的,应当说明理由。

  第十九条 国内产业损害的情况,主要包括国内产业损害的类型(实质损害、实质损害威胁或实质阻碍国内产业建立)、申请调查进口产品的数量变化及价格变化、对国内同类产品的价格影响、对国内产业相关经济因素和指标的影响等方面。

  第二十条 以对国内产业造成实质损害为由提出申请的,申请人应当提供下列证据:
  (一) 申请调查进口产品的绝对数量或相对国内同类产品的生产或消费的增长情况,自申请提出前三年的进口数量情况及变动幅度,上述数量变动幅度曲线图表等;
  (二) 申请调查进口产品自申请提出前三年在中国国内销售的平均价格、平均价格变动图表等;
  (三)申请调查进口产品的价格对国内同类产品价格的影响情况,包括国内同类产品价格削减情况、对国内同类产品的价格压低和抑制情况、影响国内产品价格的变动值等;
  (四)申请调查进口产品对国内产业有关经济指标或因素的影响,包括销售、利润、产量、市场份额、生产率、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降、影响国内价格的因素、倾销幅度的大小、现金流动、就业、工资、筹措资金或投资能力及库存等。

  上述某个别指标、因素不适用的,申请人应当予以说明。

  第二十一条 以对国内产业造成实质损害威胁为由提出申请的,申请人应当提供下列证据:
  (一) 申请调查进口产品以倾销价格进入国内市场的大幅增长的可能性,包括出口国(地区)现有及潜在的出口能力、出口国(地区)的库存等情况;
  (二)本规则第二十条第(四)项所列因素或指标的可明显预见和迫近的变化趋势。

  第二十二条 以对国内产业的建立造成实质阻碍为由提出申请的,申请人除应提供本规则第二十条、二十一条所列证据外,还应提供国内产业可能发展的相关证据,包括产业建立的计划以及实际实施的有关情况。

  第二十三条 申请人在主张申请调查进口产品对国内产业的影响及提供证据材料时,应当针对国内同类产品的生产进行单独确定;不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的,应当以包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产确定。

  第二十四条 关于倾销与损害之间的因果关系,申请人应当提供:
  (一)申请调查进口产品与国内产业损害存在因果关系的论证;
  (二)未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格、需求的减少或消费模式的变化、国外或国内生产者的限制贸易的做法及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率等对国内产业损害影响的说明。

  申请人认为上述某个别因素不适用的,应予说明。

  第二十五条 申请人在提供本章所规定的证据材料时,应当说明证据来源。

  第二十六条 反倾销调查申请中如涉及保密材料的,申请人应当提出保密申请;对于保密材料,申请人应当提交使案件其他利害关系方能够对保密材料有合理了解的非保密概要;如果申请人不能提供非保密概要,应当说明理由。

  第二十七条 反倾销调查申请书及证据材料应当采用中文印刷体形式;国家有统一规定术语的,应当采用规范用语。

  申请人所提供的证据材料是外文的,申请人应当提供该材料的外文全文,并提供相关部分的中文翻译件。

  第二十八条 反倾销调查申请应当分为保密文本(如果申请人提出保密申请)和公开文本。保密文本和公开文本均应提交正本1份,副本6份;公开文本除提交正本1份,副本6份外,还应当按已知的申请调查进口产品的出口国(地区)政府的数量提供副本,如涉及已知的申请调查进口产品的出口国(地区)政府的数量过多,可以适当减少但不能低于5份。

  第二十九条 进出口公平贸易局可以要求申请人提供申请书及证据材料的电子数据载体。

  第三十条 申请人应当以邮寄或直接送达等方式将书面申请书及证据材料递交进出口公平贸易局。

  第三十一条 申请人正式递交申请书及证据材料,进出口公平贸易局应予签收。签收之日为进出口公平贸易局收到申请书及证据材料之日。

第四章 立案

  第三十二条 进出口公平贸易局可以采取问卷或实地核查等方式对申请书及证据材料中包括申请人的资格、申请调查进口产品等问题进行调查。

  第三十三条 进出口公平贸易局应当自对申请书及证据材料签收之日起60天内,对申请人的反倾销调查申请进行审查并提出意见,经商国家经贸委后,决定立案调查或者不立案调查。

  第三十四条 进出口公平贸易局应当自对申请书及证据材料签收之日起7日内将申请书及证据材料的副本1份转交国家经贸委;国家经贸委应当至少有20天的时间研究申请书及证据材料并对反倾销调查立案提出意见。

  第三十五条 进出口公平贸易局在本规则第三十三条规定的期间内可以要求申请人对其反倾销调查申请进行调整或补充。申请人不调整或补充的或者未按要求的内容和时间调整或补充的,外经贸部可以驳回申请,并通知申请人。

  第三十六条 外经贸部驳回申请的,不得公开调查申请。

  第三十七条 外经贸部决定立案进行反倾销调查的,应当发布公告。

  第三十八条 外经贸部应当在发布立案公告之前通知出口国(地区)政府。

  第三十九条 立案公告应当载明下列内容:
  (一) 申请书概要及外经贸部对申请的审查结果;
  (二)发起调查的日期;
  (三)调查产品及出口国(地区)名称;
  (四)调查期间;
  (五)调查机关进行实地核查的意向;
  (六)利害关系方不应诉将承担的后果;
  (七)允许利害关系方提出意见的时限;
  (八)调查机关的联系方式。

  第四十条 立案决定一经公布,进出口公平贸易局应将申请书公开部分提供给已知的出口商和出口国(地区)政府。如果调查涉及大量出口商的,进出口公平贸易局只向出口国(地区)政府提供申请书公开部分。

  第四十一条 反倾销调查立案决定公布之日为立案日期。

第五章 附则

  第四十二条 外经贸部有充分证据证明存在倾销和损害,以及二者之间有因果关系的,经商国家经贸委后,可以自行决定立案,进行反倾销调查。

  第四十三条本规则由外经贸部负责解释。

  第四十四条 本规则自2002年3月13日起实施。


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本溪市房地产中介服务管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市房地产中介服务管理办法

(2002年10月10日 本溪市人民政府令第98号公布)


第一章 总则

第一条 为加强房地产中介服务管理,维护房地产市场秩序,保障房地产中介活动当事人的合法权益,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在我市行政区域内设立房地产中介服务机构,从事城市房地产中介服务活动的,均应遵守本办法。

第三条 本办法所称房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估和房地产经纪活动的总称。

本办法所称房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。

本办法所称房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值和价格的经营活动。

本办法所称房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。

第四条 市房产行政主管部门是我市房地产中介服务管理工作的行政主管部门(以下简称房产行政主管部门)。

国土、工商、物价、劳动和社会保障、税务等部门依照各自职责,共同做好房地产中介服务管理工作。

第五条 房产中介服务活动应遵循合法、公平、自愿、诚实守信的原则。

第二章 中介服务人员

第六条 从事房地产咨询、经纪中介服务的人员执业,应当取得市工商行政管理部门核发的经纪资格证书和市房产行政主管部门核发的房地产中介服务人员资格证和执业证。

已取得《中华人民共和国房地产经纪人执业资格证书》或《中华人民共和国房地产经纪人协理从业资格证书》的人员,可直接执业。

已取得《中华人民共和国房地产估价师执业资格证书》并注册登记取得《中华人民共和国房地产估价师注册证》的房地产估价师、取得《中华人民共和国房地产估价员岗位合格证》的房地产估价员可直接从事房地产估价业务。

第七条 具有房地产中等专业以上学历或者具有五年以上房地产专业工作实践经验,并取得房地产业相关的初级以上技术职称,经市房产行政主管部门培训、考核合格,发给《本溪市房地产中介服务人员资格证》。

《本溪市房地产中介服务人员资格证》的有效期为3年。

第八条 申请领取《本溪市房地产中介服务人员执业证》的,应当提交下列文件:

(一)申请书;

(二)身份证明;

(三)《本溪市房地产中介服务人员资格证》;

(四)申请人与其所在房地产中介机构签订的劳动合同;

(五)在房地产中介服务机构见习满1年的证明。

市房产行政主管部门应自收到申请之日起30日内,审查核发《本溪市房地产中介服务人员执业证》。

第九条 市房产行政主管部门应对《本溪市房地产中介服务人员资格证》、《本溪市房地产中介服务人员执业证》进行年度审核,年审合格的方可继续执业。

第十条 《本溪市房地产中介服务人员资格证》、《本溪市房地产中介服务人员执业证》由房产行政主管部门统一印制。

第十一条 禁止伪造、涂改、转让、转借房地产中介服务人员资格证、执业证。

第三章 中介服务机构

第十二条 从事房地产中介服务业务,应当设立相应的房地产中介服务机构。

房地产中介服务机构,应当是具有独立法人资格的经济组织。

第十三条 设立房地产中介服务机构须具备下列条件:

(一)有自己的名称、组织机构;

(二)有固定的服务场所;

(三)有符合规定的注册资金;

(四)从事房地产咨询业务的,应有房地产及相关专业中等以上学历和规定数量的初级以上专业技术人员;从事房地产评估业务的,必须有规定数量的房地产估价师;从事房地产经纪业务的,必须有规定数量的房地产经纪人;

(五)法律、法规、规章规定的其它条件。

第十四条 设立房地产中介服务机构应当按下列程序办理:

(一)向市工商行政管理部门提出开办申请;

(二)由市工商行政管理部门向市房产行政主管部门发出特殊行业并联审批通知单;

(三)市房产行政主管部门应自接到特殊行业并联审批通知单之日起5个工作日内提出审核意见,返回市工商行政管理部门;

(四)经由市房产行政主管部门审核同意后,市工商行政管理部门核发营业执照;

(五)向地方税务机关申办税务登记证和向市价格行政主管部门申办《经营性收费许可证》;

(六)在领取营业执照30日内,持营业执照副本和税务登记证副本等文件资料,到市房产行政主管部门备案。

第十五条 实行房地产中介服务机构资质等级管理制度。

房产行政主管部门依据房地产中介服务机构的自有注册资金、中介执业人数、经营业绩等条件核定资质等级。

房地产中介服务机构自向房产行政主管部门备案之日起,满1年的,可向房产行政主管部门申请核定房地产中介服务资质等级。

第十六条 房地产中介服务机构共分为三级:

一级机构:国有性质的自有注册资金不得少于50万元以上,个体性质的自有注册资金不得少于30万元;持有《本溪市房地产中介服务人员资格证》的人员不得少于8人;从事房地产中介业务不得少于4年并具有从事中介活动的相应业绩。

二级机构:国有性质的自有注册资金不得少于25万元,个体性质的自有注册资金不得少于15万元;持有《本溪市房地产中介服务人员资格证》的人员不得少于6人;从事房地产中介业务不得少于3年并具有从事中介活动的相应业绩。

三级机构:国有性质的自有注册资金不得少于12万元,个体性质的自有注册资金不得少于8万元;持有《房地产中介服务人员资格证》人员不得少于4人。

自有注册资金、中介执业人数达到一、二级房地产中介资质条件,但从事房地产中介业务年限和业绩未达到相应标准的,其资质降低1个等级。

第十七条 房地产中介服务机构按资质等级承担相应的中介业务:

一级机构可为商品房销售、房地产转让、抵押和租赁等活动提供信息、咨询、代理、策划服务。

二级机构可为商品房销售、房地产转让、抵押和租赁等活动提供信息、咨询、代理服务。

三级机构可为房地产转让、抵押和租赁等活动提供信息、咨询、代理(不含预售商品房代销)服务。

房地产中介服务机构应按核准的业务范围从事中介服务活动,不得超越核准的资质等级承担业务。

第十八条 房地产中介服务机构必须履行下列义务:

(一)遵守有关的法律、法规和政策;

(二)遵守自愿、公平、诚实信用的原则;

(三)按照核准的业务范围从事经营活动;

(四)按规定标准收取费用;

(五)依法交纳税费;

(六)接受行业主管部门及其他有关部门的指导、监督和检查。

第十九条 市房产行政主管部门应每年对房地产中介服务机构资质进行年度审核,并评定相应资质等级;年审不合格的,不得从事房地产中介业务。

第四章 中介业务管理

第二十条 房地产中介服务人员承办业务,由其所在中介服务机构统一接受委托,并应与委托人签订书面中介服务合同。

房地产中介服务人员不得以个人名义接受委托。

第二十一条 经委托人同意,房地产中介服务机构可以将被委托的房地产中介业务转让给具有相应资格的房地产中介服务机构代理,但不得增加佣金。

第二十二条 房地产中介服务机构向委托人提供的信息必须真实、可靠,不得隐瞒真实情况或弄虚作假。

第二十三条 房地产中介服务机构向委托人提供中介服务必须签订房地产中介服务合同。

房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:

(一)委托人姓名或者名称、住所;

(二)中介服务项目名称、内容、要求和标准;

(三)合同履行期限、方式;

(四)酬金数额和支付方式、时间;

(五)违约责任和纠纷解决方式;

(六)当事人约定的其它内容。

第二十四条 房地产中介服务机构未能履行房地产中介服务合同的,不得收取中介服务费,已收取的应予以退回;部分履行的,减收中介服务费。

第二十五条 已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费用。

第二十六条 因房地产中介服务人员过失给委托人造成经济损失的,由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。

因委托人的原因,给房地产中介服务机构或中介服务人员造成经济损失的,委托人应当承担赔偿责任。

第二十七条 房地产中介服务机构应按国家规定的收费项目和标准,明码标价收取房地产中介服务费,必须开具发票,依法纳税。

第二十八条 房地产中介服务机构开展业务应当建立业务记录和业务台账。业务记录和业务台账应当载明业务活动中的收入、支出等费用,以及有关的其它内容。

第二十九条 房地产中介服务人员可以根据需要查看现场、查阅委托人的有关资料和文件,委托人应予协助,提供全面、真实的相关资料。

第三十条 房地产中介服务机构发布房地产租售广告,必须经市房产主管部门审查同意,并应当在广告中载明中介机构的名称、地址、资质等级证号,不得发布夸大、虚假广告。

第三十一条 房地产中介机构和房地产中介服务人员在房地产中介服务活动中禁止有下列行为:

(一)索取、收受委托合同以外的酬金或其它财物,以及利用工作之便,牟取其它不正当的利益;

(二)允许他人以本人名义从事房地产中介服务业务;

(三)同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务的;

(四)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;

(五)伪造、涂改、转让《房地产服务经营许可证》;

(六)隐瞒真实情况提供虚假信息的;

(七)采取胁迫、欺诈和贿赂手段促成交易;

(八)为权属不清或法律、法规禁止转让、抵押、出租的房地产提供中介服务;

(九)擅自设立收费项目提高中介服务收费标准的;

(十)法律、法规、规章禁止的其它行为。

第三十二条 房产行政主管部门应当受理举报和投诉,对违反本办法的行为应当及时调查处理,并在30日内将处理结果答复举报人或投诉人。

第五章 法律责任

第三十三条 违反本办法有下列行为之一的,由市房产主管部门予以处罚:

(一)未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,责令停止房地产中介业务,并可处以10000元以上30000元以下罚款;

(二)连续两年年审不合格的,由工商行政管理部门吊销营业执照;

(三)违反本办法第十一条规定的,收回资格证书或者公告资格证书作废,并可处以10000元以下罚款;

(四)违反本办法第三十一条(一)至(四)项规定的,收回资格证书或者公告资格证书作废,并可处以10000元以上30000元以下罚款;

(五)违反本办法第三十一条(五)至(八)项规定的,处以10000元以下罚款;

(六)超过核准的资质等级从事房地产中介活动的,处以10000元以上30000元以下罚款;

(七)《本溪市房地产中介服务人员资格证》、《本溪市房地产中介服务人员执业证》未按规定进行年度审验的,责令限期改正,逾期拒不改正的,公告资格证、执业证作废,并可处以200元以上1000元以下罚款。

第三十四条 违反本办法的行为,涉及工商、物价、税务等部门管理权限的,由相关部门依法处理。

第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以申请行政复议或提起行政诉讼。

第三十六条 房地产中介服务管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第三十七条 凡未取得房地产中介资质的中介服务机构,自本办法施行之日起15日内,必须按本办法的规定办理房地产中介资质审批手续。

第三十八条 本溪、桓仁满族自治县可参照本办法执行。

第三十九条 本办法自2002年11月1日起施行。





论电子合同

云南大学法学院 谢 波

【摘要】网络发展的日新月异,使得越来越多的交易在网上进行。近年来,电子商务的迅速发展受到了国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以其独特的订立方式对传统的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同中的法律问题阻碍了电子交易的进行,也制约了电子交易的发展。因此,我国应加快电子商务的立法工作,并完善电子合同交易的法律制度。
【关键词】电子合同;电子商务;法律问题

Abstract:Network’s advancement is changing with each passing day and increasing trade depend on network. In recent years, the rapid development of the electronic commerce is paid universally attention by international society. Electronic contract is the foundation and core of electronic commerce. With its particular way of being made, electronic contract challenges the transaction on paper terms of law, technology, supervision and so on. The legal issues in electronic contract have constrained the process and development of transaction. Therefore, it’s necessary for our country to acclerate the legal system of law making on electronic commerce and complete the legal system of electronic contract transaction.

Key words:electronic contract,electronic commerce,legal issue

随着网络经济的发展、信息时代的来临,Internet正以崭新的面貌给我们的生活带来全新的方式。它的到来不仅为人们提供了大量有用的信息,而且为人们的学习、工作和生活等方面带来了极大的便利。与此同时,人们的传统观念在信息时代里也受到了冲击和挑战,人们不得不以全新的思维去接受信息时代里的新事物。

美国经济研究中心创始人、现任总裁Prestowitz告诫生产商和贸易商:“不学会在网上游泳,你将会被竞争大潮所淹没。”[1]反映在商业交易上,最显著的变化就是商业交易的电子化,它已成为一股不可阻挡的趋势,在现代社会中日益得到广泛应用,并由此形成了一种新的商务模式——电子商务(Electronic Commerce,EC)。这种以互联网为平台,以信息交换为手段的交易方式的兴起与繁荣,既给传统交易方式带来了冲击,也使传统法律制度面临着挑战。网络交易有一套不同于传统交易的规则,调整交易的法律制度理应适应网络交易的要求,否则交易将得不到法律的有效保障。合同作为民事权利义务关系的记载,在商业交易中扮演了非常重要的角色。同样,作为信息时代产物和电子商务活动重要工具的电子合同,其应用与发展也给传统合同法带来了许多问题。

基于新情况和新问题的出现,国内外的专家学者都在积极地探讨传统合同法应如何进行修改和调整以使其在电子商务领域中得到应用,世界各国和国际组织也在积极地寻求法律传统与信息时代接轨的途径。短短几年间,电子商务领域的立法如雨后春笋般出现,电子商务领域的立法活动席卷全球。在这些电子商务法律规范之中,不乏关于电子合同方面的规定。我国在电子商务领域起步较晚,有关电子合同方面的规定也很少,同时国外电子商务立法的时间也并不长,电子合同立法还不健全。因此,电子商务领域内的立法空白很多。探讨和研究电子合同这一新兴的合同形式,对于依法开展电子商务活动具有十分重要的意义。

一、电子合同的涵义

在合同法理论上,合同又称契约,其本意为“共相交易”[2]。然而,究竟应该如何给合同下定义,在大陆法和英美法中一直存在着不同的看法。大陆法认为合同是一种合意或协议,如《法国民法典》第1101条规定:“契约是一种协议,依此协议,一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务。”英美法则注重合同是一种许诺,这种许诺如果具备一定条件,通常是另一方承诺具有象征性对价时,法律将给予保护。[3]如美国《第二次合同法重述》规定:“契约为一个或一组允诺。违反此一允诺时,法律给予救济;或其对允诺的履行,法律在某些情况下视之为一项义务。”

我国《合同法》重新审视了传统合同的定义,将合同视为反映交易的法律形式。根据我国《合同法》第2条规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 可见,合同反映了双方或多方当事人意思表示一致的法律行为。在市场经济条件下,绝大多数交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的,而交易活动是市场活动的基本内容,无数的交易构成了完整的市场,因此,合同关系是市场经济社会最基本的法律关系[4]。

随着电子技术的发展,电子商务正在被越来越多的商家所采用,电子合同得以出现。电子合同(Electronic Contract),亦称电子商务合同,目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义,世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定:“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括,但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。这样,我国《合同法》实际上把电子合同纳入了“书面形式”之内。

从法学研究的角度来看,电子合同的定义是研究电子合同其他方面问题的一个逻辑起点,也是电子合同立法的一个重要前提。因此,从理论上对电子合同进行定义是非常必要的。根据联合国《电子商务示范法》以及世界各国所颁布的电子商务(交易)法,同时结合我国《合同法》的有关规定,笔者认为:电子合同是平等民事主体之间通过电子信息网络,主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子方式所订立的合同,主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的,通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[5]。

二、电子合同的特征

电子合同作为一种崭新的合同形式,它与传统合同所包含的信息大体相同,即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件,其成立同样要具备要约和承诺两个要件。在订立电子合同的过程中,合同的意义和作用并没有发生改变,但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同,其形式也发生了很大的变化。通过将电子合同与传统合同进行比较,我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下:

1.电子合同是通过计算机互联网,以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中,当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商,并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。

2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点,订立合同的各方当事人通过在网络上的运作,可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织,合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施,如建立信用制度,让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等[6]。

3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中,合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段,其文件的往来亦可通过互联网进行。

4.电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效,而在电子合同中,表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及合同应适用的法律具有重要的意义,但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为,电子合同采取到达生效的原则更为合理,联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文等形式所订立的合同,一般以收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体,同时对于大宗交易一般要求采用书面形式,而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中,其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此,电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物,具有易消失性和易改动性。所以,如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施,其作为证据时就具有很大的局限性。同时,由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征,故电子合同比传统合同具有更大的风险性。

三、电子合同的类型

合同的分类就是将种类各异的合同按照特定的标准所进行的抽象性区分。一般来说,依据合同所反映的交易关系的性质,可以分为买卖、赠与、租赁、承揽等不同的类型。我国《合同法》就以此为标准,建立了有名合同的法律制度。当然,除了这一标准之外,还有以双方权利义务的分担方式,分为双务合同与单务合同;以当事人是否可以从合同中获取某种利益,分为有偿合同与无偿合同;以合同的成立是否须交付标的物,分为诺成合同与实践合同;以合同的成立是否以一定的形式为要件,分为要式合同与不要式合同等。

对电子合同进行科学的分类,一方面有利于法学研究,使研究更加深入;另一方面也可以使电子合同法律制度的建设更具针对性和全面性。电子合同作为合同的一种,也可以按照传统合同的分类方式进行划分,但基于其特殊性,还可以将其分为以下几种类型:

(1)从电子合同订立的具体方式的角度,可分为利用电子数据交换订立的合同和利用电子邮件订立的合同。

(2)从电子合同标的物的属性的角度,可分为网络服务合同、软件授权合同、需要物流配送的合同等。