竞业限制与商业秘密的关系，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件；若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力。正如郑成思老师所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争”。本文对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础进行探析。


竞业限制不正当竞争诉讼中

无须证明商业秘密被侵害

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害？换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉？对此，有的学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，应当涉及商业秘密侵权；如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”，这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害，这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务；擅自泄露或使用商业秘密，权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密存在为前提，但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在？其理由有二：

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，其存在有经济学上的依据，也有其法律上的理论基础，但其更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。

独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密，但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下，其就应该脱离商业秘密而单独受到法律的保护。具体到审判实践，竞业限制不正当竞争纠纷中，当竞业限制关系合法成立后，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。


竞业限制不正当竞争中的

请求权基础

对竞业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权的理解之所以存在混乱，原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对反不正当竞争法第二条和第二章的关系理解。

反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。反不正当竞争法第二章则规定了11种具体的不正当竞争行为。该体例曾产生误解并延续至今，即反不正当竞争法规制的仅仅是第二章的具体不正当竞争行为，没有规定的行为不能认定。但是，反不正当竞争法第二章未明确列举的市场交易行为，如果符合该法第二条规定的情形，可以认定为不正当竞争行为。而且，最高人民法院在案由适用说明中，表述了相同的主张：“对于反不正当竞争法第二条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第二条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和反不正当竞争法第二章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”可见，最高人民法院对于反不正当竞争法第二条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中，无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼，但对于反不正当竞争法第二条可以适用于这样的案件，与民法通则关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础，意见还是相对统一的。

当然，反不正当竞争法第二条与第二章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是反不正当竞争法第十条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见，理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础，有助于问题的辨析。

实践中还有一种主张与之有关，认为竞业限制不正当竞争纠纷中，原企业被侵害的究竟是何种权益，并不明确，进而驳回原企业的诉求。反不正当竞争法界定了“违反自愿、平等、公平，违反诚实信用、商业道德”的行为，而这可以单独作为不正当竞争纠纷的请求权基础。法官面对原告提出的某项不正当竞争行为的诉求，需要审理的是该行为是否违反了自愿、平等、公平，是否违反了诚实信用、商业道德，其关键是对被告行为诚信性的法律评判及其是否影响了原告竞争的事实考查，而不是原告在先权益的构建，这是反不正当竞争法与侵权责任法的重大区别之一，也是反不正当竞争纠纷的基本审理逻辑。事实上，如果一定要说原企业有一种被侵犯的权益，应该是公平竞争权。对于一个市场主体，公平竞争权像自然人的人格权一样，天然享有并且是一种绝对权，可以要求一切其他主体不予侵犯。由于它是市场主体天然具有的绝对权利，因此在具体的不正当竞争纠纷中，就无需再对这种权利进行界定，可直接考查行为、损害及行为与损害的因果关系。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
海南省人大常委会


海南省红十字会条例



（2010年7月31日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）

第一条 为了促进海南省红十字事业发展，保障红十字会依法履行职责，根据《中华人民共和国红十字会法》，结合本省实际，制定本条例。



第二条 县级以上地方红十字会是中国红十字会的地方分会，是从事人道主义工作的社会救助团体，依法取得社会团体法人资格，独立自主开展工作。



第三条 县级以上人民政府应当支持、资助红十字会依法履行职责，为红十字会开展工作创造条件；政府各部门在各自的职责范围内，应当扶持和帮助红十字会开展工作。



县级以上红十字会应当协助政府开展与其职责相关的活动，并接受本级政府的监督。



第四条 县级以上按行政区域建立红十字会，设置独立机构和账户，根据实际工作需要配备专职工作人员和办公场所。



乡（镇）、街道、企业事业单位、社会团体、学校等可以按照《中国红十字会章程》的规定，建立基层红十字会组织。



上级红十字会指导下级红十字会工作，基层红十字会组织接受所在地县级地方红十字会的指导。



第五条 县级以上人民政府应当将红十字事业纳入国民经济和社会发展计划，并将红十字会的工作经费列入本级政府的财政预算，支持和资助红十字会的专项公益性救助项目或者服务项目。



基层红十字会组织所在单位应当为其开展工作提供方便，并根据各单位实际情况给予适当的经费支持。



第六条 鼓励组织、个人支持和参与红十字事业，为红十字会的各项公益活动提供便利条件或者志愿服务。



鼓励组织、个人向红十字事业捐赠动产、不动产和财产权利。捐赠单位和个人可以按照有关规定享受税费减免优惠。



第七条 广播、电视、报刊、网络等媒体应当宣传红十字法律、法规，无偿播放、刊登或者发布红十字会开展人道主义救助活动的公告、通报和公益广告。



第八条 公民、法人或者其他组织承认《中国红十字会章程》并按期缴纳会费，可以申请加入红十字会，经批准成为个人会员或者团体会员。



热心红十字事业并自愿协助红十字会工作的社会各界人士，可以登记成为红十字志愿者。



第九条 县级以上红十字会履行下列职责:



（一）宣传、贯彻有关红十字方面的法律、法规和规章；



（二）开展日常性募捐和专项募捐；



（三）开展备灾救灾工作，在自然灾害和突发事件中，对伤病人员和其他需要帮助的人员进行救助；



（四）普及卫生救护知识，组织开展现场急救技能培训，参与组织群众、志愿者参加自然灾害、事故灾难的现场救护；



（五）开展无偿献血和捐献造血干细胞、器官（组织）、遗体的宣传、动员以及有关组织工作；



（六）组织红十字会会员和志愿者开展便民利民的社区服务；



（七）对青少年进行红十字会知识、宗旨及健康和救护知识的宣传教育，组织开展有益于身心健康的红十字青少年活动和红十字志愿服务；



（八）普及预防艾滋病等疾病知识，组织开展医疗救助、义诊和咨询活动；



（九）开展专项社会救助活动，发展与红十字会宗旨相符的社会福利或者服务项目，开展项目化运作；



（十）加强与国内省、自治区、直辖市红十字会的交流合作，开展同香港、澳门、台湾红十字组织以及国外地方红十字会或者红新月会的交流合作；



（十一）承办本级人民政府和上级红十字会委托的相关事宜；



（十二）开展符合红十字会宗旨的其它活动。



第十条 县级以上红十字会可以通过组织义演、义卖、义拍等形式进行募捐；在机场、车站、宾馆、商场等公共场所设置红十字募捐箱进行募捐；设立募捐接收点，接受救灾救助款物。



第十一条 县级以上红十字会可以在社区、农村建立红十字服务站，开展服务群众、宣传培训、募捐救助等活动，重点为社区、农村中的老幼病残者提供服务。



第十二条 县级以上红十字会可以按照国家有关规定和本行政区域卫生发展规划，开办或者合办与红十字会宗旨相符的红十字医院、急救中心(站)，从事人道主义救助工作。



第十三条 省红十字会依照法律、法规和国家有关规定建立省级造血干细胞、器官（组织）、遗体捐献管理中心，征集志愿捐献者，募集建设资金，为受赠者提供检索、配型、移植联系等服务。



第十四条 县级以上红十字会可以设立固定的红十字卫生救护培训场所，配备必要设施，组织开展群众性卫生救护培训和防病知识的宣传普及。



县级以上红十字会可以在机场、港口、车站等公共场所配备符合国际标准的自动体外除颤器等急救设备。



矿山，建筑施工，危险物品生产、经营、储存、使用等易发生意外伤害的行业和教育、旅游、公安、交通运输等公共服务行业和单位，应当联合红十字会，加强对其从业人员进行现场急救技能的培训，提高紧急救护能力。



第十五条 红十字会应当协助当地人民政府做好备灾救灾工作，编制救助预案，提高应急救援和救助能力。



省红十字会可以根据需要规划建立救灾仓库，筹措储备救灾物资。



第十六条 红十字会经费的主要来源：



（一）红十字会会员缴纳的会费；



（二）接受国内外组织和个人的捐赠；



（三）动产、不动产的收入；



（四）人民政府的拨款；



（五）其他合法收入。



县级以上红十字会可以依法建立红十字基金会或者设立红十字基金，筹集资金专项用于人道主义救助活动。



第十七条 县级以上红十字会可以兴办、发展与其宗旨相符的社会福利事业。各级人民政府及其有关部门应当予以扶持，并按照国家有关规定予以减免税费。



第十八条 红十字会应当对所接受的捐赠物资的质量及有效期进行查验。



捐赠人可以与红十字会就捐赠物资的种类、质量、数量和用途等内容签订捐赠协议，红十字会应当按照捐赠协议约定的期限和方式，接受捐赠物资。



红十字会应当按照捐赠意愿使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。确需改变用途的，应当征得捐赠人的书面同意。对于没有具体捐赠意向的捐赠财产，可以根据红十字事业和社会救助需要使用。



第十九条 捐赠者有权向红十字会查询所捐赠款物的使用、管理情况。对于捐赠者的查询，红十字会应当及时如实答复，接受监督。



面向社会为灾区、灾民或者救助对象的专项募捐活动，应当通过广播、电视、报刊或者网络等媒体及时向社会公布有关募捐数量和使用情况，并接受社会和审计监督。



第二十条 县级以上红十字会在处分上级红十字会下拨的捐赠款物时，需要调剂救灾救助物资或者需要处分剩余款物的，应当征得捐赠者同意并报请下拨捐赠款物的红十字会批准。



救灾救助工作结束后剩余的款物，根据其来源，在征得捐赠者同意后，可以用于灾区恢复重建或者转为红十字会备灾之用。



第二十一条 发生自然灾害或者突发事件时，当地红十字会应当在政府的统一协调下，参与对伤病人员和其他受害者的救护、救助，协助政府开展灾后重建工作。



发生自然灾害或者突发事件时，执行救助任务并标有红十字标志的人员、物资和交通工具有优先通行的权利。



县级以上红十字会在储存、转运、使用救灾物资过程中所产生的费用，由本级人民政府予以补助。



第二十二条 红十字会财产受法律保护，任何组织和个人不得侵占、截留或者挪用。



因行政区划或者单位变更等原因，红十字会组织机构变更的，其财产应当归变更后的红十字会所有。



第二十三条 医疗机构或者其他单位申请以红十字命名、冠名的，应当向市、县、自治县红十字会提出申请，由受理申请的红十字会上报省红十字会批准。



以红十字命名、冠名的单位，应当依法使用红十字标志和名称，承担红十字相关义务。



县级以上红十字会应当对以红十字命名、冠名的单位进行监督。对不履行红十字相关义务的，由省红十字会予以取消命名、冠名。



第二十四条 红十字会应当建立健全财务管理制度，每年自行组织社会中介机构对经费收支、捐赠款物使用和社会福利事业管理等情况进行审计，并将审计结果向红十字会理事会和同级财政部门报告，接受财政、审计部门和登记管理机关的监督检查。



第二十五条 县级以上红十字会对为红十字事业做出突出贡献的集体、红十字会工作人员、会员、志愿者、捐赠者和社会各界人士给予表彰奖励；对为红十字事业做出重大贡献者，按有关规定授予荣誉称号，颁发荣誉证书。



第二十六条 任何组织和个人不得拒绝、阻碍红十字会工作人员依法履行职责。



发生自然灾害或者突发事件时，阻碍红十字会工作人员依法履行职责尚未构成犯罪的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第二十七条 红十字会工作人员违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊以及侵占、截留、挪用、私分捐赠款物的，按照有关规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第二十八条 本条例自2010年10月1日起施行。