税兵


关键词: 居间合同 双边道德风险 信息不对称 履约过程
内容提要: 与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同规则有两个特殊性：一为委托人给付义务的附条件性，二为居间报酬请求权的不确定性。在司法实践中，由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能出现机会主义倾向，衍生出双边道德风险问题。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，需要在解释论层面予以澄清与解决。


在我国的合同法体系中，居间合同地位卑微。如此断言，不仅是因为居间合同被置于巧种有名合同之末，而且条文最少—《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则，可谓惜墨如金。与此同时，作为“不怎么有名”的有名合同，居间合同亦未引起学界起码的关注。据笔者检索，在从1999年至2009年的10年时间里，在CSSCI期刊上发表的以居间合同为主题的论文数为零，学界对居间合同理论研究的漠视可见一斑。[1]但在居间合同几乎被法学研究遗忘的同时，司法实务中有关居间合同纠纷所引发的裁判难题日益显现。与民众日常生活息息相关的房产、婚姻、就业、工程等中介服务，就大多需要借助于居间合同形式来实现。而在当前二手房市场交易和婚姻中介市场日趋活跃的形势下，居间合同履约过程中发生的纠纷逐渐增多，各级法院审理的相关案件数量不断增加，居间合同纠纷已成为司法实务中难以回避的热点问题。
沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景，宛如光影交错的黑白照片，为立法者始料未及。事实上，居间合同是信息不对称的产物，居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会，进而取得居间报酬请求权。与此同时，委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉，再加上委托人给付义务的附条件性，委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位，信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆，产生出双边道德风险问题：如果自己的行动难以被对方察觉，委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益，纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为，居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者，始属学理所称劳务性契约。”[2]乍一看，居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同，似乎并没有显著区别于其它劳务性契约的实质特征。[3]但是，如果深人观察就会发现，居间合同规则的法律构造有两个特殊性，其一为委托人给付义务的附条件性，其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任，两种法律行为易被混淆，以至于有学者认为居间就是一种受托行为。[4]依传统民法理论，居间与委任有显著区别，例如史尚宽先生认为：“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则，与委任有异。”[5]根据我国《合同法》第424条的立法定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。
实际生活中的居间合同呈现出多样性，居间报酬以佣金、中介费、介绍费、代理费甚至奖金等名目出现，这就为合同性质的认定增添了难度。例如，在“余阿根诉江苏懒江集团有限公司居间合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院二审审理认为：“余阿根与獭江集团签订《委托报酬凭证》约定，余阿根接受懒江集团的委托，为懒江集团钢管厂的联营、租赁或拍卖向外联系、洽谈，促成懒江集团有关钢管厂事宜订立合同成功，懒江集团则向余阿根支付相应的报酬。虽然双方签订的合同名称不是居间合同，但是余阿根与獭江集团的这种约定符合居间合同的法律特征，可以认定该合同为居间合同。”[6]在该案中，当事人所签合同名为委托合同，实为提供缔约机会的居间合同，法院对该合同性质的认定十分正确。事实上，居间与委任的不同，并不仅限于史尚宽先生所归纳的合同内容与合同有偿两个方面。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。由此，居间人以自己的名义抑或以委托人的名义从事服务活动是判断居间合同性质的外在尺度。例如，在“周根广诉田要龙、曹宏武居间合同纠纷案”中，河南省堰师市人民法院判决认为：“在本案中原告是亲自去选猪、过磅、装车的，并非由二被告代为处理。二被告为原告提供养猪户的地址，为原告与养猪户订立买卖合同提供了媒介，并收取原告一定的报酬即中介费，原告为委托人，二被告为居间人，双方之间形成居间合同。”[7]
总之，居间合同与委托合同虽然都归属于劳务性契约，但二者在约定内容、合同目的、履行效果以及对外名义等方面多有差异。不过，由于居间与委任的相似性，在居间合同规则缺乏明文规定时，一些立法例允许准用委任之规定。[8]
(二)委托人给付义务的附条件性
我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在以提供服务或劳务为内容的各类合同中，都规定了当事人的报酬请求权，例如承揽合同中的承揽人、雇佣合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人，均有请求按合同约定给付报酬的权利。居间人报酬请求权与前述请求权一样，都是在完成一定事项后才能行使权利。然而，居间合同的特殊性在于，居间合同虽然为双务合同，但居间人的报告义务是无条件的，而委托人的给付义务则是附条件的。而给付具有双重意义，有时是针对给付行为而言，有时是针对给付效果而言。[9]在居间合同债务关系结构中，居间人给付义务的内容是给付效果(促成缔约)，委托人给付义务的内容主要是居间报酬，该义务的生效以居间人促成缔约为前提，是附条件的法律行为。
关于委托人给付义务所附条件的性质，有两种立法例。一种立法例规定，委托人给付义务所附条件为停止条件。如《德国民法典》第652条规定：“合同系附停止条件而订立的，仅在条件成就时，才能请求支付居间佣金。[10]另一种立法例则规定，委托人给付义务所附条件既包括停止条件，又包括解除条件。如《意大利民法典》第1757条规定：“如果契约是附停止条件的，在条件发生时产生报酬权。如果契约是附解除条件的，即使条件没有出现亦享有报酬权。”[11]我国《合同法》虽然没有直接规定委托人给付义务所附条件的法律性质，但根据文义解释原则，《合同法》第427条将委托人给付义务所附条件限定为停止条件。换言之，居间人报酬请求权效力的发生，须以特定条件的成就为前提。
须进一步讨论的问题是，如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同，居间人可否主张报酬请求权。对此，郑玉波先生持肯定说，认为委托人的给付义务不受影响；[12]邱聪智先生则持否定说，认为“契约虽已订立，但未生效者，居间人仍须待契约生效，始得请求报酬”。[13]此外，如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除，委托人的给付义务是否生效？林诚二先生认为，在此情形下，居间人丧失报酬请求权，依不当得利制度返还。[14]笔者认为，该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立，与合同效力无关，因此委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权，无论合同是附解除条件，抑或被解除、撤销、宣告无效，均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来，对居间人有失公允，因为居间人毕竟不是该合同的当事人，不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解，例如，上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为：“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定，且居间人已促成了买卖合同的签订，卖方已实际交货并结汇的情况下，居间人的义务已经履行完毕，委托人理应向居间人支付报酬。”[15]同样，在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中，委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由，要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。[16]不过，一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时，通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如，重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中，基于公平原则，根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交，且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况，判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。[17]不管怎样，在当事人无特别约定的情形下，居间人报酬请求权所附条件成就的时间点，应为委托人与第三人合同成立之时，已成各地法院的一致见解。
当然，如果居间人违背诚信原则，委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成，委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款，认为委托人给付义务所附条件不成就，主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权)；同时，委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中，居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性，居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合，即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察，前者取决于居间人自身的行为，是内在要素；后者取决于委托人的缔约意愿，是外在要素。
在此不妨把居间合同与与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下，受雇人所负担的义务系提供劳务活动，是否因此使雇主事实上获有财产利益，在所不问；[18]在加工承揽合同情形下，承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务；[19]在保管合MR -清形下，保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务；[20]在委托合同情形下，受托人的义务体现为处理委托人事务；[21]在行纪合同情形下，行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。[22]对所有这些劳务性契约而言，有一个共同特征—报酬请求权的生效均只须具备内在要素，无须外在要素的考量。
外在因素的介人使得居间人的合同利益被置于一种不确定的状态，居间合同进而具有类似于射幸合同的特征。射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。[23]不过，居间合同与射幸合同仍有本质的不同。保险、彩票等射幸合同是当事人创设的风险分配机制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同当事人支付对价后获取的只是一个机会或概率。[24]反观居间合同，委托人的给付义务固然具有不确定性，但当事人缔约的目的不是追求一个机会或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人实现缔约机会后，居间人方可主张报酬请求权，这并非是刻意制造给付内容的不确定性，其法律意义在于由居间人承担不能实现给付效果的合同风险。
至此，居间合同的特殊性清楚浮现：与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同给付效果实现的关键性因素是委托人的缔约意愿，这本不在居间人的工作范畴之内，却要由居间人承担不能达成给付效果的风险。不难设想，在居间人报告缔约机会后，委托人最初的缔约意愿可能已经改变，或者委托人出现机会主义倾向，居间人报酬请求权的停止条件不能成就，双边道德风险问题就由此产生。
二、履约过程中的双边道德风险问题
“双边道德风险”(Double Moral Hazard)是信息经济学上的一个术语，它是指在现实交易过程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息优势、劣势，双方都不可能完全掌握对方的所有行为，而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机，双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平。”[25]近年来，国内外学者运用委托代理理论研究发现，[26]风险投资、特许经营、薪酬奖励、服务外包等合同中存在着大量的双边道德风险问题。[27]但到目前为止，在笔者的阅读范围内，尚未有涉及居间合同中双边道德风险的研究文献出现。事实上，居间合同履行过程中也存在明显的双边道德风险问题，并且往往成为合同诉争的根源。鉴于此，在合同法框架内讨论居间合同中的双边道德风险问题，对于重新审视居间合同的法律特性，兼具理论与实践的双重意义。
一个前提性判断是，如果我们以时间为序，可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象：在居间人报告缔约机会以前，委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同，居间人处于信息优势者地位；在居间人报告缔约机会以后，委托人与第三人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件，但合同成立与否最终取决于委托人意愿，而且委托人并没有就缔约过程的报告义务，此时居间人当然处于信息弱势者的地位。换言之，在居间人报告缔约机会后，由于存在着信息不对称，委托人可能会产生道德风险问题，体现为机会主义倾向：一方面要追求与第三人的合同利益，另一方面又要逃避对居间人的报酬给付义务。由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能产生机会主义倾向。
(一)居间人的道德风险
在居间合同的履行过程中，居间人的机会主义行为主要体现为违反忠实义务，欺诈委托人进而不当获取居间报酬。《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，居间人的欺诈行为包括积极行为和消极行为两种类型。居间人故意告知委托人虚假信息，诱使委托人与第三人签订合同，从而不当获取居间报酬，即构成积极行为的欺诈。例如，房屋中介机构故意提供虚假房源信息，导致购房人受损。[28]在一起案件中，居间人明知委托人租房的目的在于开展餐饮经营，却未向委托人如实报告房屋不能用于经营的事实，法院认定其构成欺诈。[29]而消极行为的欺诈，在司法实践中的最常见情形是居间人故意隐瞒与缔约有关的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所购买的房屋类型为办公楼，无法办理过户手续，居间人作为一家运营多年的专业房地产中介机构，在提供居间服务过程中，未能就如此重大信息对委托人进行提示，导致委托人买房的目的不能实现，法院最终认定居间人未能履行告知义务。[30]此外，居间人如果故意隐瞒自己不具有境外就业中介机构经营许可证的情况，却仍与委托人签订境外就业中介服务协议书，法院也判定其构成消极行为的欺诈。[31]
到底隐瞒哪些事实，可以认定居间人构成欺诈？学界与实务界暂无明确的观点。沉默究竟在何种情形下会构成欺诈，曾被《德国民法典》起草者认为是立法者不能提供答案的问题。“所有的法院都必须面对的问题是，在什么时候存在告知对方对谈判有重要意义的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。”[32]一般而言，告知义务的有无与范围应参酌交易习惯，就个案依具体情势作出判断，不应一概而论。就居间人的告知义务而言，如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的，而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择，就构成消极行为的欺诈。譬如，如果委托人明知自己不符合办理按揭贷款的条件，却以居间人未予提示为由，认为其没有履行告知义务，该项诉请将难以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院认为，委托人“与居间人介绍而来的承运人达成运输合同协议之时，其对承运人的品性、服务质量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居间人的服务作初步的甄别判断。”[34]居间人对承运人信息的隐瞒，即违反了告知义务。
还应明确的是，判定居间人构成欺诈，须以居间人存在欺诈的故意为前提。如果由于居间人的过失，未能获悉某重要的缔约信息，不能认定为构成欺诈。例如，居间人为货运信息公司，其只能依据货运人所提供的身份证、驾驶证和行驶证材料等审查货运人身份，其无须也不可能对货运人身份的真实性尽到核实无误的责任。因此，法院判决认为，只要没有证据证明居间人明知货运人身份有假，且又故意隐瞒这一重要事实或者故意提供虚假情况给委托人，居间人即不构成欺诈。[35]这一判决是十分正确的，居间人无论作出积极的还是消极的欺诈行为，均属道德风险问题，须以主观状态具有可非难性为前提。
(二)委托人的道德风险
在合同法范畴内，诚实信用原则与违约责任制度是解决道德风险问题的基本工具。不管是有名合同还是无名合同，合同当事人一旦违背诚实信用原则，将承担违约责任。作为强制性规范，诚实信用原则将道德诉求外化为法律规则，俨然为制止道德风险行为的防火墙，以至于被奉为合同法中的帝王条款。例如，保险合同是道德风险问题的“重灾区”，最大诚信原则也就成为规制保险欺诈的利器。不过，在解决居间合同委托人的道德风险问题时，以往无坚不摧的诚实信用原则遇到了不小的麻烦。居间人报酬请求权的条件性，将会成为助长委托人机会主义倾向、减弱诚实信用原则功效的催化剂，而这正是居间合同最大的特殊性。
在实际生活中，居间合同的道德风险问题往往极为复杂。首先，一个缔约行为能否成立，往往取决于多重因素，居间人的努力、委托人的意愿、第三人的对价都是决定合同能否成立的要素；其次，缔约过程的参加者有时人数众多，各自的作用难以明晰，而居间人报酬请求权是以居间行为的原因力为裁量标准，难以量化；最后，依照我国《合同法》相关条款以及商业惯例，委托人不向居间人承担缔约谈判过程的报告义务，可能引发居间人与委托人的相互猜疑，尤其容易导致委托人滥用信息优势者地位。委托人在居间服务活动中频繁发生的“跳单”现象，最能凸显其客观存在的道德风险问题。
三、“跳单”条款效力的裁判立场
近年来，随着我国房地产中介市场的快速发展，以房屋租赁或买卖为内容的居间合同得到广泛运用，而居间服务活动中委托人的频繁“跳单”现象成为一个争议颇大的法律问题。所谓“跳单”，又称“跳中介”，是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。此类纠纷引发的问题主要体现为以下三个：其一，客户与中介公司签订的《房地产求购协议书》是否为居间合同？其二，合同中约定禁止委托人“跳单”条款的法律效力如何认定？其三，多家中介机构参与交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳单”为由要求其承担违约责任？[36]这三个问题集中起来就是居间合同禁止“跳单”条款的法律效力问题，对此存在四种不同观点。
第一种观点认为，居间合同中如果有禁止“跳单”的条款，则委托人无其他选择，只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同，其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任，排除了委托人的主要权利，因此根据《合同法》第40条的规定，该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。[37]
第二种观点认为，居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项，就应认定为有效。[38]因此，禁止“跳单”条款作为违约责任条款，应受法院保护。在法院审理的一起案件中，姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》，约定自委托期限内或其届满后6个月内，若与中介商介绍的买方成交，或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交，委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后，姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议，中介公司发现后诉至法院，法院支持了原告的诉讼请求，判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。[39]
第三种观点认为，委托人避开中介机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同，“在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点，例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定：“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为，禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。[41]因此，委托人如果没有逃避佣金的恶意，即使绕开居间人与第三人订立合同，也不构成违约。
笔者认为，在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时，首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述，委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题，因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款，但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金，不仅需要委托人的违约行为成立，而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失，自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后，又与C中介公司签订了另一份居间合同，最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约，但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥)，违约金就不能根据佣金来计算，其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张，委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为，则构成条件成就的拟制，居间人报酬请求权转换为违约责任请求权，显然有失公允。条件成就或不成就的拟制，是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定，就拟制的主观要件而言，阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则，即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义，所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订，从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于，委托人自始至终均有缔约权，享有完全的合同自由，不因居间人的信息媒介行为而改变。因此，委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言，上述第四种观点更为可取，它注意到了违约金与佣金的区分，佣金只是违约金的判断标准，没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是，笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态，只要委托人有“跳单”行为，绕开居间人与第三人签订合同，即属违约。
在司法实践中，“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形：(1)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；(2)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是由居间人促成；(3)委托人另行与他人签订居间协议，又经他人促成了缔约；(4)委托人另行与他人签订居间协议，但未促成缔约。其中，情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权；情形(2)，(3)，(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失额的，可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上，任何类型的合同都具有不完备性，衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题，自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设，即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如，《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则，第427条规定的居间报酬附条件规则，均围绕着居间人的败德行为而展开，一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而，居间合同的道德风险是双向的，委托人并无与第三人的缔约义务，居间人的报酬请求权始终被置于不确定的状态，委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人，现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此，为减弱双边道德风险，应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力，最大限度地实现诚信原则。此外，为平衡居间合同当事人的权利义务，应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释，让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务，在法律上减弱委托人的机会主义冲动。

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法的通知

成府发［2002］4号

各区(市)县政府，市政府各部门：

《成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法》已经市政府第71次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○二年一月十四日


成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法

第一章 总 则

第一条 为实施《成都市城市总体规划(1995-2020年)》，加快东郊工业企业(以下简称企业)改革与结构调整步伐，构建我市工业新高地，改善城市环境质量，完善城市功能，提升城市形象，依据成都市人民政府批转的《关于成都市东郊工业区结构调整的思路建议》，特制定本暂行办法。

第二条 本办法除适用于东郊工业企业搬迁改造外，其它城区实施搬迁改造的工业企业可参照本办法执行。

第三条 企业搬迁改造应坚持企业为主，政府推动，整体规划，成片开发的原则。

第四条 企业搬迁改造工作涉及的政府各部门，应在市政府的统一领导下，按照各自职责和分工，简化审批和办事程序，提高工作效率，加快工作进度。

第五条 企业搬迁改造应严格执行城市规划、土地管理、环境保护、劳动保护、劳动安全、工业卫生、消防、节水、节能、绿化等有关规定。

第六条 按照本办法实施搬迁改造的企业，可享受本办法中的有关政策。

第二章 搬迁范围与搬迁方向

第七条 调整区域内的污染严重企业、高耗能企业和大运输量企业必须实施搬迁改造；一般性工业企业应服从城市规划主动实施搬迁改造；严重亏损、资不抵债、不能偿还到期债务、扭亏无望的企业就地依法关闭破产。

第八条 搬迁企业选址必须符合城市规划和工业布局要求，形成重点行业相对集中、产业辐射有序的分布格局。同时，企业要根据自身发展需要，综合考虑周边环境、交通运输、能源供应等因素。按照我市向东向南的城市发展战略和实施“一号工程”以及工业布局要求，东郊工业企业将重点向成都经济技术开发区、高新西区、新都、青白江等方向转移，其中成都经济技术开发区和新都重点发展机械、电子、建材、食品等加工工业；青白江重点发展化工、冶金工业。

第三章 资金使用与管理

第九条 企业通过土地转让获取的资金，主要用于搬迁建设和技术改造项目支出、企业富余人员分流安置和下岗职工再就业支出以及退休人员社会化管理服务费用，专款专用，以确保企业搬迁改造的顺利实施。

第十条 搬迁改造企业要把精力集中到发展主业上，集中资金进行工业项目建设，尽快使企业通过搬迁改造发展壮大。

第十一条 企业搬迁后按规定缴纳的土地出让金和土地出让金差价，经市政府批准，统一安排使用。

第十二条 对已向银行办理土地和房产抵押手续的搬迁企业，银行应本着“既支持企业搬迁，又防止债权悬空”的原则，区别不同情况，采取以下方式积极予以支持：凡搬迁企业转让抵押物收入较多，能够偿还银行抵押贷款的，应首先偿还银行贷款，企业实施搬迁、新建厂房以及进行技术改造所需资金，可向银行重新申请贷款，银行应优先给予支持；不能偿还抵押贷款的搬迁企业，可另外寻找符合条件的抵押物，在征得债权银行同意后，申请替换原抵押物，亦可寻找符合条件的担保人，将抵押贷款转为担保贷款；既不能归还抵押贷款又找不到符合条件抵押物或担保人的搬迁企业，在征得债权银行同意后，可先转让其抵押物，转让抵押物收入专户存入拥有抵押权的银行，并由银行监督使用，待企业迁入新址，取得土地和房产证后，立即重新办理抵押贷款手续。除此以外，企业与债权银行双方协商，亦可采取其他方式解决。搬迁企业在办理上述担保贷款、抵押贷款的过程中，评估、登记、担保等部门应免收或按低限减半收取有关费用。

第四章 政策与措施

第十三条 搬迁改造企业纳税地财政应根据财力情况，安排专项资金，支持搬迁企业的搬迁建设。

搬迁改造企业迁入新址后，税收解缴关系随之转入当地。对原税收解缴关系在市级的企业，按现行的分税制财政体制的办法，调整市与相关区(市)县的收入基数，超基数部分实行市与相关区(市)县按比例分成，其中市上分成比例为30%。对符合本办法规定搬迁方向实施搬迁改造的企业，市上按企业实际上缴税收数的30%的比例分成。特殊情况由领导小组办公室商有关部门协调解决。

第十四条 搬迁企业原址以划拨方式取得的土地使用权，土地由政府组织拍卖，企业在2003年底以前启动搬迁改造的政府按土地成交价款的5%收取土地出让金；企业在2003年底以后实施搬迁改造的，其土地出让金按30%收取。其余部分用于企业搬迁改造。

第十五条 搬迁企业原址以出让方式取得的土地使用权，进行转让并改变土地和用途，原则上由政府与企业协商收购或由企业在市土地交易市场挂牌交易，企业在2003年底以前实施搬迁改造的，市政府按成交价或重新评估价的5%收取土地出让金差价；企业在2003年底实施搬迁改造的，市政府按成交价或重新评估价的10%收取土地出让金差价。

第十六条 土地、房产没有抵押的搬迁改造企业，在搬迁改造方案制定后，由市土地储备中心或市政府同意的其它方式对土地进行协议收购或拍卖。

第十七条 企业搬迁新址后，金融机构要满足企业的合理资金需求，全力支持企业的发展。

第十八条 搬迁改造企业在原厂址所占用的水、电、气使用指标、排污指标经东郊工业区结构调整领导小组办公室商请相关部门审核同意并补交欠费后，原指标可随搬迁改造转移新址，超过原有指标部份缴纳相应的规费。

第十九条 鼓励企业在搬迁时进行技术创新和技术改造，凡搬迁的同时进行技术创新和技术改造的企业可按《成都市技术创新、技术改造贷款项目贴息资金管理办法》(成办发［2001］55号)规定申请享受贷款贴息。

第二十条 市政公用部门要根据企业搬迁后的实际情况，调整和开辟新的公交线路，设法解决好公交运输问题。

第二十一条 对符合本办法规定搬迁方向搬迁的污染严重企业，可向市领导小组办公室提出申请，经办公室商请市环保局审核同意后，由市环保局安排污染治理补助资金，积极支持企业通过搬迁改造，消除污染。

第二十二条 污染严重的企业，不再办理企业在原址的新建、扩建和技改项目的环保审批手续，并将限期搬迁改造。

第二十三条 市及区(市)县两级国土资源部门要优先安排搬迁企业用地计划。

第二十四条 房地产开发企业原则上从土地交易市场通过招、拍卖方式获得土地开发权。以控制性详细规划为依据成片开发，并承担相应的配套设施建设。政府负责主要市政道路等公共配套设施建设。

第五章 职工安置

第二十五条 搬迁改造企业，要积极通过发展第三产业和招商引资，开辟新的就业门路对富余职工进行分流安置，政府给予必要的政策支持。

第二十六条 因企业搬迁改造，导致劳动合同无法履行，经企业与职工协商不能就变更劳动合同达成一致的，可依法解除劳动合同，按照《劳动部关于印发<违返和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》(劳部发［1994］481号)的规定，支付经济补偿金。其中：已改制并转变了国企职工身份的企业与职工解除劳动合同时，职工以一次性安置费和现金入股部份，按公司章程规定处理；在改制后的新企业工作期间的经济补偿，按照劳部发［1994］481号文件执行。

第二十七条 当地政府、市级有关部门要积极协助企业做好职工培训和再就业工作，确保离退休人员养老金和下岗职工基本生活费按时足额发放。

第二十八条 职工自谋职业后应按规定继续缴纳养老、医疗保险费，原符合国家规定的工龄和缴费年限可以连续计算，按规定享受医疗保险待遇，到法定退休年龄时办理退休。重新就业人员，新用人单位和个人应按规定继续缴纳失业保险费，失业时按规定享受失业救济。

第二十九条 搬迁改造企业职工的养老、医疗、失业等社会保险关系可保持不变，暂不随企业搬迁转移。

第三十条 搬迁改造企业按有关规定支付必要费用将本企业退休人员交由社区或退管站实行社会化管理服务。民政、劳动部门和当地政府要积极做好相关落实工作。

第六章 组织领导

第三十一条 企业的搬迁改造在市东郊工业区结构调整领导小组统一领导下组织实施。

第三十二条 领导小组在市经委设立办公室，办公室成员由政府相关部门组成，负责日常工作，并对领导小组负责。主要职责包括：牵头拟定东郊工业企业搬迁改造规划和相关政策并组织实施，审定宣传方案，组织、指导企业搬迁，掌握企业搬迁动态，总结推广经验，协调解决企业搬迁改造中遇到的困难和问题。

第七章 附则

第三十三条 对企业搬迁改造过程中的其它问题，可制定补充办法。

第三十四条 本办法由市东郊工业区结构调整领导小组办公室负责解释。

第三十五条 本办法自公布之日起实施。