国务院国有资产监督管理委员会 财政部


国资发产权〔2006〕306号


关于企业国有产权转让有关事项的通知

各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团国资委，财政厅（局），各中央企业：
　　《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《办法》）颁布以来，企业国有产权转让得到了进一步规范，市场配置资源的基础性作用在国有经济布局和结构调整中日渐加强，但在具体实施工作中还有一些事项需要进一步明确。经研究，现通知如下：
　　一、关于省级以上国资监管机构对协议转让方式的批准
　　企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业（本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。
　　（一）允许协议转让的范围
　　1．在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。
　　2．在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
　　（二）所出资企业协议转让事项的批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围，不得下放或分解批准权限。
　　（三）协议转让项目的资产评估报告由该协议转让的批准机构核准或备案，协议转让项目的转让价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。
　　（四）相关批准机构应当在批准文件中明确协议转让事项执行的有效时限，并建立对批准协议转让事项的跟踪、报告制度。各省级国资监管机构应当将协议转让的批准和实施结果报告国务院国资委。
　　二、关于外商受让企业国有产权
　　在企业国有产权转让中，涉及受让方为外国的企业和其他经济组织或者个人的（以下统称外商），应当按以下规定办理：
　　（一）向外商转让企业国有产权应在产权交易市场中公开进行。特殊情况下，确需采取协议方式转让的，应符合《办法》及本通知中关于批准协议转让的相关规定。
　　（二）转让方在提出受让条件时，应对照《外商投资产业指导目录》及相关规定，对国家对外商受让标的企业产权有限制性或禁止性规定的，应在产权转让公告中予以提示。
　　（三）通过产权交易市场确定外商为受让主体的，由转让方按照国家有关管理规定报政府相关职能部门审核批准。
　　香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者受让企业国有产权，参照以上规定办理。
　　三、关于企业国有产权受让条件的审核管理
　　广泛征集受让方是落实企业国有产权进场交易制度的关键环节，转让方、相关批准机构和产权交易机构要进一步加强受让条件的审核管理工作。
　　（一）转让方在制订企业国有产权转让方案时，应当根据转让标的企业的实际情况，明确提出对受让方的受让条件要求。
　　（二）对受让条件中表述不明确或者有违反公平竞争内容的，产权交易机构应及时向转让方提出修改建议，或要求转让方对受让条件的执行标准作出书面解释和具体说明。
　　（三）受让条件及其执行标准的书面解释和具体说明经相关批准机构审核后，由产权交易机构在产权转让公告中一并公布。未经公布的受让条件不得作为确认或否定意向受让方资格的依据。
　　（四）在产权转让公告中公布的受让条件，一经发布不得擅自变更。在产权交易机构尚未收到正式受让意向申请之前，确需变更受让条件的，应经产权转让相关批准机构批准后，在原信息发布渠道予以公告，公告期重新计算。
　　四、关于受让资格的审核确认
　　产权交易机构按照公布的受让条件提出对受让方资格的审核意见，并在征求转让方意见后，最终确认意向受让人资格。
　　（一）产权交易机构应当将正式表达受让意向的法人、自然人全部纳入登记管理范围，严格按照公布的受让条件进行资格审核后，提出具备受让资格的意向受让人名单。
　　（二）产权交易机构和转让方对意向受让人是否符合公告条件产生分歧时，产权交易机构可就有关分歧事项书面征求政府有关职能部门（机构）意见，也可通过产权交易争端协调机制，对分歧事项进行协调。
　　（三）对意向受让人资格审核确认完成后，产权交易机构应当及时将审核结果以书面形式告知相关各方。
　　（四）当登记的意向受让人没有响应产权转让公告中受让条件的全部要求，或提出带有附加条件的受让要求时，产权交易机构应当及时以书面形式对其进行提示，在规定的公告期限内该意向受让人没有作出调整、纠正的，应取消其受让资格。
　　五、关于企业国有产权转让价格
　　按照《办法》的规定，企业国有产权转让价格应当以资产评估结果为参考依据，在产权交易市场中公开竞价形成，产权交易机构应按照有利于竞争的原则积极探索新的竞价交易方式。
　　（一）转让企业国有产权的首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。经公开征集没有产生意向受让方的，转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告；如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%，应当获得相关产权转让批准机构书面同意。
　　（二）对经公开征集只产生一个意向受让方而采取协议转让的，转让价格应按本次挂牌价格确定。
　　（三）企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，也不得从转让价款中进行抵扣。
　　（四）在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格，不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。
　　六、关于各级财政部门在企业国有产权转让中的管理工作
　　各级财政部门应当认真做好有关企业国有产权转让的监督检查以及标的企业财政政策清理等工作，并按以下规定进行审核或者审批：
　　（一）按照《办法》第26条审核企业国有产权转让时，重点审核涉及《办法》第28条、29条规定的事项是否符合国家有关企业财务管理的政策规定。
　　（二）按照《办法》第37条的规定，政企尚未分开单位以及其他单位所持有的企业国有产权转让，由政企尚未分开单位以及其他单位审核后，报同级财政部门批准。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财　　 　　　政　 　　　　部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇〇六年十二月三十一日

　　我国刑法学界通说一般认为,刑法分则罪状是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本犯罪构成”。刑法总则中关于犯罪未遂、犯罪预备、共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等规范,乃属刑法分则之“基本犯罪构成”规定性的“修正的犯罪构成”。就受贿罪而言,个罪条文规定了其基本犯罪构成,但在行贿行为不完全符合分则的要件时,必须依据刑法总则的规定处理相关问题。笔者就此对受贿罪的停止形态作一浅要探讨。

　　一、受贿罪的停止形态的理论根据

　　关于受贿罪的停止形态,早些年刑法理论界有观点认为没有未遂犯罪。理由是受贿罪立法的着眼点是受贿人实际收受或索取的财物数额和情节,因而该罪不存在未遂,一旦成立犯罪即为既遂。加之实务界甚少有受贿罪未遂被科以刑罚的,从具象上看似乎支持该观点。笔者以为受贿罪是故意犯罪,有无取得贿赂,是受贿罪成立与否的基本构成要件,取得财物即犯罪成立既遂;由于受贿人意志以外的原因,没有得到承诺的财物应为犯罪成立(未遂)。理由是现行刑法规定的任何一项有关个罪的“基本犯罪构成要件”,均应受制于刑法总则有关“修正的犯罪构成”调节,否则刑法总则有关犯罪未遂等修正性犯罪构成规定,就不具有指导和修正分则犯罪构成的实际意义,受贿犯罪当然不例外,其存在未遂停止状态是有刑法理论依据的。

　　据此可以认定受贿罪存在犯罪预备吗?笔者认为不存在。作为职务犯罪之一的受贿罪,行为人特殊身份导致的权力是其可能犯该罪唯一的工具和条件,而职务只是事实非行为,由此得出的结论与刑法修正犯罪构成要件无关。

　　二、受贿罪既遂和未遂的标准

　　犯罪未得逞是犯罪未遂区别于既遂的根本特征,我国刑法理论对犯罪未得逞主张构成要件说,认为行为人的行为没有具备犯罪构成全部要件的为犯罪未遂;已经具备犯罪构成全部要件的为犯罪既遂。笔者认为,根据受贿罪的法条叙述,可以以实际收受财物为区分受贿罪既、未遂标准。理由是,受贿罪在早期有主、可观论,客观论者认为受贿犯罪的实行行为应该是并列的两个行为,即利用职务之便收受贿赂和为他人谋取利益,因而这两个行为都会影响到犯罪状态;主观论者认为,利用职务之便收受贿赂是受贿罪的唯一实行行为。当前主观论已为司法实务界接受(高法的《关于全国法院审理解决犯罪案件工作座谈会纪要》),这为以实际收受财物为区分受贿罪既、未遂标准提供了支撑。

　　三、索取及非索取贿赂均存在既未遂

　　索取贿赂是受贿罪的一种,在索取贿赂的情况下是否有既未遂问题,理论界有两种观点:一种观点认为,索取贿赂不以接受贿赂为必要要件,国家工作人员索取贿赂行为一旦作出,即为犯罪实施完毕,成立既遂,这种观点认为索贿应为行为犯;另一种观点则认为,只有索取贿赂和收受贿赂两个行为齐备,才能认定索贿既遂。笔者同意第二种观点,首先索取贿赂是受贿罪大概念下的行为,从字面分析,索取贿赂之“取”就含有收取的意义,刑法并没有将索贿单独列罪,环顾国外立法例,一般也都把索取贿赂罪为受贿罪从重情节。索取贿赂遭到拒绝或者没有实际得到财物,应该视为没有完全具备刑法规定的构成要件。

　　在非索贿情况下,个人认为也是可能存在既未遂受贿犯罪的。如广西法院网刊登过一案件:行贿人和受贿人约定,工程到手后,行贿人会将15万元存单密码告诉受贿人。但没等工程到手,受贿人因其他经济问题案发,在其家中搜查到该张存单。对于这15万元,笔者认为当然应该认定为受贿未遂。除去刑法修正构成要件作为理论依据外,在盗窃犯罪中,如果被告人盗窃的是留密存单且没有实际取得该笔现金,一般是以盗窃未遂定罪量刑。(参见《刑事审判参考》总第46集)

　　以收受行为作为区分受贿罪的既未遂能够很好的统一对受贿罪罪名统辖下的四类行为:索贿、非法收受贿赂为他人谋取利益、违反干警规定收受各种名义的回扣与手续费贵个人所有、斡旋受贿状态之认定。

　　作者单位:芜湖市弋江区检察院